裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1142號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1142號上訴人即被告 蔡乙增 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第
353號中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第734號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國104年11月10日20時至104年11月12日間某日，在臺南市○○區○○里000000000號 劉盈君 （所犯詐欺罪，經臺灣臺南地方法院以105年度訴字第733號判決判處有期徒刑6月）住處，取得劉盈君申辦之○○○商業銀行○○分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、提款卡及密碼等物。嗣乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「黑龜」（臺語）之成年男子及所屬詐騙集團成員（無證據證明該集團成員中有未滿18歲之人），共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，將其所取得之系爭帳戶交付予「黑龜」，並由「黑龜」所屬詐騙集團之不詳成員自104年11月18日上午11時起陸續致電甲○，先後向甲○佯稱係臺北慈濟醫院護士、刑事局偵一隊 林嘉慶 刑警、新北地檢署 侯名皇 檢察官等人，並誑稱甲○之身分資料外洩，涉嫌詐領○○投顧公司現金，須依指示辦理云云，致甲○陷於錯誤，依詐騙集團成員之指示，於104年11月24日、26日及27日各匯款新臺幣（下同）350,000元、600,000元及200,000元、250,000元至系爭帳戶內。迨甲○陸續匯款至系爭帳戶後，綽號「黑龜」之人即通知乙○○領款，乙○○即指示與其具有詐欺取財犯意聯絡之劉盈君協助提領甲○匯入系爭帳戶內之款項，劉盈君則於104年11月24日、26日及27日親自前往金融機構臨櫃各提領350,000元、500,000元及350,000元交付乙○○，乙○○即將該等款項轉交給「黑龜」。後因甲○察覺有異報警處理，乃為警循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，而其於原審準備程序及審理時，未曾就卷內被告以外之人審判外之陳述聲明異議（見原審卷第20頁反面、第40頁-第41頁反面）。另檢察官於本院準備程序及審理時，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，表示同意有證據能力（見本院卷第89-90、134頁），本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告乙○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第43頁），核與證人即被害人甲○於警詢時之指訴（見警卷第1頁-第3頁反面）、證人劉盈君於偵查中之證述（見106年度偵字第734號卷《下稱偵字第734號卷》第21頁正反面）及另案原審105年度訴字第733號案行準備程序及審理中之供述（見原審105年度訴字第733號影印卷《下稱訴字第733號卷》第16、35-37頁）、證人 劉心瑜 、 李欣蓉 於偵查中（見
105年度偵緝字281號卷《下稱偵緝字第281號卷》第54-5
5頁、第60-61頁）之證述相符，並有被害人甲○遭詐騙之彰化縣警察局員林分局員林派出所金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、被害人甲○匯款至劉盈君所有系爭帳戶之○○銀行匯款申請書回條聯、○○○○銀行匯款申請書、○○銀行匯款單客戶收執聯、劉盈君之系爭○○銀行帳戶基本資料及客戶歷史檔交易明細查詢表（見警卷第13-16、20-21、23-25頁）、○○○○商業銀行○○分行105年12月8日（105）○○業字第57號函暨檢附之系爭帳戶交易明細及104年11月24日、11月26日、11月27日取款憑條影本（見訴字第733號第24-28頁）、原審106年度訴字第24號劉盈君之民事判決（見原審卷第23-26頁）、另案訴字第733號劉盈君之刑事判決書（見本院卷第67-77頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨可資參照）。核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪（本案起訴法條，原記載為刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，惟原審蒞庭檢察官業於原審審理時變更起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，見原審卷第42頁）。
㈡被告與綽號「黑龜」之人及其所屬之詐騙集團成員、另案被
告劉盈君間，有直接或間接之犯意聯絡，及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告明知詐騙行為猖獗，仍為牟取金錢，先借取系爭金融帳戶予「黑龜」及其所屬詐騙集團不詳成員作為詐欺取財犯罪之匯款工具；於被害人甲○受騙匯入款項後，再要求劉盈君協助提領甲○匯入之款項，並再轉交「黑龜」，除詐欺犯行因其提款最終得以完成，使被害人受有損害且迄未賠償，並造成國家查緝犯罪之困難，嚴重破壞社會治安及金融秩序，所為實應嚴懲；兼衡被告於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，復斟酌被告自述國中畢業，從事版模工，月入3萬多，與父母、哥哥及舅舅同住，智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。並就沒收部分說明：⑴按被告行為後，刑法總則關於沒收之條文業於104年12月30日公布修正，並於105年7月1日施行。次按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」新修正刑法第2條第
2項定有明文。是本案關於沒收法律條文之適用，應直接適用裁判時之法律規定，自無新舊法比較之問題，先予敘明。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人實際分受所得者為之見解。⑵查被告於106年6月8日準備程序期日時供稱：我幫黑龜借帳戶並拿錢給黑龜，他要給我1萬元。但是後來黑龜人就不見了，1萬元也沒有給我等語，卷內又查無關於被告犯罪所得之相關資訊，自無法獲知其是否確有犯罪所得，參照罪疑有利被告原則，祇能認定被告實際上並無利得，自無從對其不存在之利得諭知沒收或追徵其價額。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨辯稱其無詐欺之意及原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第15-17頁）。然被告之犯行已堪認定，且原審量刑亦稱妥適，均詳述如前，是認被告上訴為無理由，應予駁回。
四、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。