裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第786號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第786號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告簡吳秀雲選任辯護人蘇明道律師（法扶律師）上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第1143號中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第11986號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、簡吳秀雲於民國104年10月15日15時30分許，在臺南市○○區○○里○○000號外之庭院，因不滿 謝佳靜 與 黃美華 發生口角衝突，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打謝佳靜，並將謝佳靜摔倒在地，使謝佳靜因而受有雙手臂多處擦挫傷及雙大腿擦傷等傷害。
二、案經謝佳靜訴由臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、證人即告訴人謝佳靜之警詢筆錄，並無證據能力。㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有特別
規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈡查證人即告訴人謝佳靜於警詢時之指訴，核屬被告以外之人
於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之5各款所列情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告簡吳秀雲及其辯護人於本院準備程序期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法（證人即告訴人謝佳靜之警詢筆錄除外），均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第78頁之準備程序筆錄）；於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第152至162頁之審判筆錄），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
三、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：㈠訊據被告簡吳秀雲矢口否認有何傷害犯行，辯稱：「告訴人
打黃美華後，我說『黃美華的頭腦不好，你為何打她？』，告訴人就回頭拉扯我的頭髮，我抓住她的腳，我們二人就倒在地上，告訴人爬起來後又咬我，又用腳踢我。」云云（見本院卷第75頁之準備程序筆錄）。辯護人則為被告辯護稱：
本件案發情形如被告所述，告訴人出手掌摑黃美華之後，被告向告訴人說「黃美華的頭腦不好，你為何打她？」，告訴人就轉頭拉扯被告的頭髮並往下壓，二人倒地後，被告在上，告訴人在下， 周罔映 就將被告的手臂拉開，告訴人就趁機咬被告的手臂，並用腳踢被告，當被告面臨被拉扯頭髮往下壓時，為了防衛自己將腳抬起，並雙雙倒地，主張正當防衛，不具違法性，證人黃美華已不幸葬身火窟，故無法到庭詰問，其在偵查中證述說告訴人打她一巴掌，並拉扯被告頭髮，後來二人一同跌倒，被告並無將告訴人壓制在地，告訴人確實先出手拉扯被告頭髮，才有雙雙倒地的情形發生，周罔映在偵訊中前後供述不一，但有提到雙方均有拉扯雙方頭髮，故被告確實有正當防衛情形，而阻卻違法。
㈡惟查：
⒈被告迭於警詢、檢察事務官詢問時陳稱：伊於本件案發之10
4年10月15日15時30分許，在臺南市○○區○○里000號外庭院，因見告訴人毆打案外人黃美華的臉，便出面阻止，遭告訴人拉扯頭髮、徒手毆打，伊也拉告訴人頭髮，雙方發生拉扯，伊並有使告訴人摔倒等語。核與證人即告訴人謝佳靜於原審審理時具結證稱：本件案發當天，伊不滿遭案外人黃美華辱罵，有打黃美華一耳光，被告見狀就一拳打過來，並把伊絆倒，又捏伊、拉扯伊頭髮等語。證人周罔映於檢察事務官詢問時證述：本件案發當天伊有在場看到被告將告訴人摔倒在地，告訴人咬被告手臂，被告將告訴人壓制在地，雙方互相拉扯等語；及證人黃美華於檢察事務官詢問時供證：本件案發當天，伊罵告訴人，告訴人就打伊一巴掌，告訴人咬被告，並扯被告頭髮，兩人一起摔倒等語大致相符。足認被告及告訴人確有於上開時地彼此毆打之事實。又證人謝佳靜於原審審理時具結供述：本件案發後，伊前往奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）就診等語。而卷附佳里奇美醫院診斷證明書則載稱：本件告訴人於104年10月15日前往該院急診，經醫師診斷確認受有雙手臂多處擦挫傷、雙大腿擦傷之傷害。告訴人前往佳里奇美醫院急診日期恰為本案發生日期，參酌被告與告訴人於本件案發當天確有互相毆打之事實，已如前述，堪認告訴人經佳里奇美醫院醫師診斷所受上開傷害，確為被告與告訴人上開互毆之事件所致。
⒉本件被告上開傷害犯行，核與刑法第23條正當防衛之要件不
符，自難援引正當防衛之規定，作為被告本件傷害犯行之阻卻違法事由。理由如下：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（參照最高法院96年度台上字第3526號判決意旨）。⑵被告雖辯稱：伊係為保護自己始與告訴人發生拉扯云云。然
據被告、告訴人及案發當時在場證人之陳述，本件案發當天，告訴人僅係徒手打案外人黃美華一耳光，縱被告因阻止告訴人毆打黃美華而遭告訴人毆打，告訴人當時並未持任何武器或工具，被告僅須攜案外人黃美華走避或阻擋制止被告即可，毋須拉扯告訴人頭髮或摔倒告訴人。參之證人周罔映於檢察事務官詢問時證稱：「（有無看見謝佳靜咬簡吳秀雲？簡吳秀雲有無因此受傷？）有，是簡吳秀雲先將謝佳靜摔倒後，謝佳靜就咬簡吳秀雲的右手臂，簡吳秀雲將謝佳靜壓制在地，當時雙方有互相拉扯。（當天發生經過請再描述一次？）起初我跟謝佳靜在我家談話，簡吳秀雲、黃美華後來才來，謝佳靜跟簡吳秀雲就打起來，謝佳靜沒簡吳秀雲力氣大，謝佳靜就被壓在地，我過去阻擋，把謝佳靜拉起來，黃美華不知為何原因罵謝佳靜髒話，謝佳靜打黃美華一下巴掌，簡吳秀雲就打謝佳靜。（請再陳述一次簡吳秀雲將謝佳靜摔倒前，謝佳靜有無拉扯簡吳秀雲的頭髮？）他們扯來扯去，雙方都有拉扯對方頭髮。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署105年度核交字第3454號卷第16頁反面、40頁反面）。足認被告所為顯係基於傷害之犯意與告訴人互毆，並非僅止單純防衛自己之行為，揆諸上揭最高法院判例及判決意旨，其辯稱毆打告訴人係為正當防衛行為云云，為不可採。
⒊綜上所述，足認被告上開所辯，顯係事後避重就輕卸責之詞
，不足採信。本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思理性排解與告訴人間之衝突，竟與告訴人互毆，致告訴人受有雙手臂多處擦挫傷及雙大腿擦傷等傷害，迄今未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡其於原審審理時自述未曾受教育，已婚、子女均已自立外出工作，被告目前無業亦無收入之智識程度、生活狀況，及其素行、犯罪之動機、目的、手段，及其犯後態度等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴猶否認犯行，請求將原判決撤銷改判；檢察官據告訴人之請求而提起上訴，主張被告徒手毆打告訴人，造成告訴人之傷害結果非輕，又告訴人承受精神上及身體上莫大痛苦，所生危害甚鉅，迄今未賠償告訴人分文，亦無慰問之意，顯見其犯後態度不佳，毫無填補告訴人損害之積極作為，對被告難收警惕之效，尚與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉有違，原審未審酌及此，量刑實屬過輕。惟查：㈠本件被告之傷害犯行，業經敘明並認定如上所述，被告上訴猶否認犯行，自屬無據，而不足採。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原審就本件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。另原審亦已參酌被告不思理性排解與告訴人間之衝突，竟與告訴人互毆，致告訴人受有雙手臂多處擦挫傷及雙大腿擦傷等傷害，迄今未與告訴人達成和解或賠償損害等因素為量刑依據；參之被告於本院審理時表明有誠意與告訴人和解，惟告訴人於本院準備程序及審理期日，經多次傳喚，均無故不到庭，是檢察官據告訴人之請求所提出之上訴意旨猶指摘原判決量刑過輕云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。㈢綜上，本件原判決就被告及檢察官上訴理由所執取捨已多所
論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告及檢察官所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利或不利認定之依據。本件被告及檢察官上訴為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官劉修言於原審實行公訴及提起上訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第一庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。