裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1008號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1008號上訴人即被告 謝安東 選任辯護人 汪玉蓮 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第345號中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2557號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝安東販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、謝安東明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由 賴思蓉 （原名 賴玉菁 ）透過友人 甘明翰 以公共電話，於民國104年10月7日19時至20時許之某時，與謝安東所有之門號0000000000號行動電話聯絡約定購買甲基安非他命後，謝安東依約於同日21時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載 楊明凱 ，前往嘉義縣○○鄉○○路○段○○號○○堂餐廳前（下稱○○○○堂），與賴思蓉碰面。賴思蓉上車後，先交付謝安東新臺幣（下同）1千元，謝安東即交付甲基安非他命1包予賴思蓉，謝安東乃駕駛上開車輛搭載賴思蓉、楊明凱，先在路上繞一陣子後，再前往址設嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○○號○○汽車旅館000號房內共同施用甲基安非他命毒品。
嗣隔約10分鐘後於同日21時38分許，為警前往汽車旅館內執行擴大臨檢時緝獲因另案毒品案件遭臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）通緝之謝安東，並在該301號房之廁所窗戶外之地上，扣得謝安東往外丟棄之上開甲基安非他命
1包（驗餘淨重0.222公克）而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請嘉義地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：㈠本件下引卷附之供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備
程序中，除表示「賴思蓉第三次警詢筆錄，關於有無交付毒品部分之陳述，是屬於審判外陳述，沒有證據能力。」等語外，其餘均表示同意有證據能力（本院卷第105頁），惟查，於原審準備程序及審理時，檢察官、被告及其辯護人蔡敬文律師對於證人賴思蓉於警詢時之證述及其餘供述證據，均同意有證據能力（原審卷一第201、343頁），則基於禁反言之原則，被告及其選任辯護人上開主張自不足採。且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。㈡本案資以認定犯罪事實之卷附非供述證據（搜索及扣押物品
照片10張、LINE內容翻拍照片3張、濫用藥物成品檢驗鑑定書…等），均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，被告及其選任辯護人於本院上開準備程序中，亦均表示同意有證據能力。復經原審及本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證、書證之調查程序，是卷附之非供述證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、本院行準備程序時，訊據被告謝安東固供承「賴思蓉（原名賴玉菁）透過友人甘明翰以公共電話，於104年10月7日19時至20時許之某時，與被告所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告於同日21時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載楊明凱，前往嘉義縣○○鄉○○路○段○○號二階堂餐廳前與賴思蓉碰面，賴思蓉上車後並交付1千元與被告收受。嗣被告駕駛上開車輛搭載賴思蓉、楊明凱，前往嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○○號○○汽車旅館000號房內施用毒品，同日21時38分許，為警執行臨檢時發現被告為毒品通緝犯，並扣得第1級毒品海洛因1包（毛重1.11公克，淨重0.95公克，驗餘淨重0.94公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（毛重0.41公克，驗餘淨重0.233公克，檢驗後淨重
0.222公克）、供施用毒品所用之塑膠吸管3支及鏟子（斜削吸管）2支。」等情（即不爭執事項），惟辯稱：「剛開始收錢是在二階堂餐廳外車上時，我們約在二階堂見面，賴思蓉上車後，就交給我1仟元，我就收了，剛開始賴思蓉拿錢給我是說要買毒品，我有推掉，但賴思蓉又拿給副駕駛座的楊明凱，也是推掉，賴思蓉就說這個錢幫忙出汽車旅館的錢，我就收下，但我沒有毒品給賴思蓉，且不是故意要賣毒品才跟賴思蓉拿錢的。當時聊天聊了很多話題，也有聊到要解癮，賴思蓉就說不要在這邊，很危險，所以我們才協議要去汽車旅館。我們一同至汽車旅館吸食毒品時，本來是有打算要給賴思蓉毒品，但是警察不到5分鐘就進來，本來要交甲基安非他命給賴思蓉也來不及，我就把毒品全部丟到窗外，截至警察來時，我都沒有交甲基安非他命給賴思蓉，從頭到尾賴思蓉都沒有拿到毒品。甲基安非他命是我從我的包包丟出去的，並非我把甲基安非他命先交給賴玉菁，然後警察來後，賴玉菁又把毒品交還給我，我才丟到外面的。」等語，及辯護人辯護稱「被告承認收1仟元，但沒有交甲基安非他命給賴思蓉，所以僅構成販賣未遂。」等語，是本件主要爭點為：被告是否已交付甲基安非他命1包予賴思蓉？亦即應構成販賣第二級毒品既遂或未遂罪？經查：
(一)上開犯罪事實，嗣於本院審理時訊據被告供承不諱，核與證人賴思蓉於警詢及偵查時、證人甘明翰於偵查時證述情節相符（警卷第10-22頁；偵卷第24-25、48-49頁），及經證人即承辦警員 曾曉檀 於本院證述查獲經過及製作證人賴思蓉警詢筆錄過程在卷，並有證人賴思蓉所書道歉紙條影本、嘉義地檢署104年度毒偵緝第104、105號、104年度毒偵字第1295號被告謝安東不起訴處分書、檢察官扣押（沒收）物品處分命令、原審法院105年度聲字第23號裁定各1份、原審公務電話記錄3份、搜索及扣押物品照片10張、證人賴思蓉與甘明翰間LINE內容翻拍照片3張存卷可查（警卷第30-34頁，偵卷第16-17、56、74-78頁，原審卷一第43-45、317、325、335頁）。且扣案疑似甲基安非他命之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：檢驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.222公克乙節，亦有該院104年11月3日高市凱醫驗字第37432號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可佐（偵卷第68頁），並有上揭甲基安非他命1包扣案可資佐證（業已銷燬，詳後述）。
(二)證人賴思蓉於原審審理時自承：我是在104年10月19日離婚前的3個月認識甘明翰後，開始施用甲基安非他命等語（原審卷一第370-371頁），且證人賴思蓉於104年10月7日21時28分許，在○○汽車旅館000號房內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤方式施用甲基安非他命1次，並於
104年10月7日22時55分許，經警徵得其同意採集之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而經嘉義地檢署檢察官以105年度毒偵字第346號為緩起訴處分確定等情，有證人賴思蓉之代號與真實姓名對照表、該公司濫用藥物實驗室-高雄104年10月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/A0000000）、上開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（原審卷一第273-278、331-333頁），足徵證人賴思蓉確有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮之動機與需求。
(三)證人賴思蓉於104年10月7日第1次警詢時證稱：當天我是透過甘明翰，幫我聯繫謝安東，我在○○○○堂等，謝安東駕駛車輛到○○○○堂門口，我一上車就把1千元給謝安東，當時車上除了謝安東外，還有楊明凱等語（警卷第12頁）；於104年10月8日第2次警詢時證稱：謝安東販賣給我的甲基安非他命1小包，警察臨檢進入旅館房內時它們丟到旅館窗外，是警方所查扣那1包等語（警卷第17頁）；於105年
3月29日第3次警詢時證稱：我是透過甘明翰幫我聯絡謝安東交易毒品，甘明翰叫我在○○○○堂門口等，之後謝安東駕駛車輛到了，他叫我上車，當時車上除了謝安東，還有楊明凱，因為我與謝安東不認識，所以要交易毒品正常狀況下一見面就要先給錢，【我一上車就把1千元給謝安東，謝安東立即給我安非他命1小包】，我便將該包安非他命放在我包包裡等語（警卷第20頁）；於105年4月14日偵查時結證稱：我是先打電話給我朋友請他幫我調毒品，於是我朋友打電話給謝安東，幫我約在○○○○堂門口進行毒品交易，後來謝安東的車子到了，我坐上車子的後座，車上有2個人都坐在前座，【我把錢交給開車的謝安東，他就交給我1包安非他命】。警方進到○○汽車旅館房間內，謝安東他們就從浴室的窗戶把全部的東西往窗外丟，包含我購得的安非他命等語（偵卷第24-25頁）；於原審審理時結證稱：我是透過甘明翰聯絡，跟藥頭約在○○○○堂買1千元的安非他命，我有拿出1千元購買安非他命等語（原審卷一第373、375-376、379、383、388頁）。又衡情，購毒者賴思蓉在車上既已交付價款，焉有不索取毒品而要委託販毒者謝安東暫時保管之理，致徒增加被侵吞之風險？反之，販毒者謝安東既已收取價金，焉有不立即交付毒品而要暫時保管毒品，致徒增加為警查獲之風險？又在○○汽車旅館房間內，既然突遇警擴大臨檢，衡情證人賴思蓉焉有不將其包包內該1包甲基安非他命迅速取出，連同被告持有之毒品海洛因1包，一起由被告丟出廁所窗外俾避免為警查獲之理？足徵證人賴思蓉上開「在被告車上一手交錢一手交貨」之前後證述一致，應堪採信。
(四)本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。是倘被告於本件販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而販賣甲基安非他命予證人賴思蓉，足認本件被告有營利意圖。
(五)綜上所述，足認證人賴思蓉確有透過證人甘明翰與被告聯絡購買甲基安非他命後，被告駕駛車輛於上開時間、地點，販賣1千元之甲基安非他命1包予證人賴思蓉，且【扣案之甲基安非他命1包，即係本件交易之毒品】。本件事證明確，被告販賣甲基安非他命與證人賴思蓉之犯行，洵堪認定。至證人賴思蓉雖於原審審理時，翻異前詞，證稱：我是拿1千元給坐在副駕駛座的人，副駕駛座的人有將安非他命1包拿出來，但因為沒有工具，所以並未拿到安非他命，謝安東亦未交安非他命1包給我，我警詢及偵查時指認是駕駛的謝安東收錢跟交付安非他命，而非指認副駕駛座的楊明凱，是因車子很小，且因開車的人怎麼會有時間收錢又交安非他命，所以我是開庭後，才發現是我弄錯名字了云云（原審卷一第365-369、382-383頁），及證稱：我以為我有拿到那包安非他命，但我到警察局時就已經找不到云云（原審卷一第385頁）；另證人楊明凱雖於偵查時證稱：謝安東在車上並未拿毒品給賴思蓉云云（偵卷第41頁），核均顯係迴護被告之詞，不足採信。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅出售甲基安非他命1次與賴思蓉，價值1千元，是其就上開之販賣數量及獲取利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第2級毒品維生之販毒集團重大；況賴思蓉於案發前約3個月已有施用甲基安非他命之習慣，業如前述；而被告經查獲後雖於偵查及原審未能坦白承認，但其於本院已坦承犯行；另證人賴思蓉於原審審理時證稱：我於警詢時，有交付其親寫「我很難過，害到你了，對不起」內容之紙條交付予被告。我之所以這樣寫，是因我自己想施用毒品，因為我個人的行為，所以才會害到謝安東等語（原審卷一第368-369頁），並有上開字條1份附卷可稽（偵卷第56頁），可徵被告本件犯行之動機；況其僅有施用及轉讓毒品之前科，尚無販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是經審酌以上各情，本院認倘就被告上開販賣甲基安非他命之犯行，縱科處最輕之法定刑有期徒刑7年，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第2級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。
三、原審以被告販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查原審未及審酌被告於本院已坦承犯行及疏未審酌被告犯罪之動機及輕微情節致未依刑法第59條規定酌減被告之刑，尚有未洽，雖被告初上訴理由主張伊僅構成販賣第二級毒品未遂罪云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理之毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其於偵查及原審否認犯行之態度致耗費司法資源（故不宜量處最低之刑度有期徒刑3年6月），嗣於本院坦承犯行之犯後態度，販賣毒品之對象、數量及金額之情節輕微，暨其自稱高職肄業之智識程度，入監前從事營造業之鋼骨結構工作，與父母親同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
(二)扣案之甲基安非他命1包，係被告本件販賣第二級毒品予證人賴思蓉之物，已如前述，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，為沒收銷燬之諭知，然上揭甲基安非他命，業已銷燬，有嘉義地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本、原審法院105年度聲字第23號裁定各1份附卷可參（偵卷第74-78頁），上開物品既已銷燬而不存在，自無諭知沒收銷燬之必要。
(三)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
(四)未扣案之販賣毒品所得1千元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。