裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第962號刑事判決
裁判日期：民國105年12月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第962號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蘇順雄選任辯護人李佳冠律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第251號，中華民國105年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第7508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇順雄自民國104年9月23日下午1時起便開始飲用啤酒，於同日晚間7時許，再至屏東縣屏東市○○路上之緯城大樓一樓之某卡拉OK店內繼續飲用啤酒，並因而與告訴人 胡新本 發生口角，因覺告訴人傷害其尊嚴，遂駕駛車牌號碼000—908號機車，由上開卡拉OK店前往告訴人位於屏東市○○路○段○○○號住處，並基於殺人之犯意，先在屋外大喊告訴人之名字，待告訴人開門後，立即持預藏之香蕉刀（刀柄長約13公分，刀刃長約12公分）朝告訴人之右頸部劃下，因告訴人迅速後閃，遂僅遭輕微劃傷右頸部而造成微量出血之傷害及上衣、褲子右褲管遭劃破，因認被告蘇順雄涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照）。次按，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類、傷痕之多少、被害人所受傷害程度等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3123號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以告訴人胡新本於警詢及偵訊中之證述、告訴人受傷及衣褲毀損照片、被告酒精濃度紀錄單及香蕉刀為證，佐以被告之犯罪動機及飲酒所引發之犯意等，為其主要論據，惟被告否認其有殺人犯意，經查：
㈠被告於104年9月23日晚間，酒後騎乘車牌號碼000—908
號機車，由位於屏東縣屏東市○○路上之緯城大樓一樓之某卡拉OK店，前往告訴人位於同市○○路○段○○○號住處後，於當日晚間8時30分許，持香蕉刀（刀柄長約13公分，刀刃長約12公分）朝告訴人之右頸部劃下，因而致告訴人右頸部受有微量出血之傷害，且其上衣、褲子右褲管亦遭劃破。嗣被告於當日晚間9時許，經警測量其酒精濃度達每公升0.83毫克等情，業經被告於警詢自陳在卷（見警卷第4頁正面至第6頁正面），且經證人即告訴人胡新本證陳明確（見警卷第7頁正面至第8頁正面、偵卷第25至27頁、原審卷第94頁正面至第96頁反面），並有告訴人受傷及衣褲破損照片（見警卷第22至24頁、偵卷第29頁）、被告酒精濃度紀錄單（見警卷第12頁）在卷，及香蕉刀1把扣案可證，是此部分事實洵可認定。
㈡被告確有如上所述之攻擊告訴人之行為，固經認定如前，惟
茲應予審酌者，乃被告所為，是否有戕害告訴人生命之故意，抑或僅具傷害之故意？經查：
⒈證人即告訴人胡新本於原審結證稱：我與被告是舊識，案發
當日，我在和生路一處楊桃樹下碰到被告，後來我和另一位朋友一起去吃飯、喝酒，當時被告有跟我們一起吃飯，因為我看被告已經喝醉了，就不想跟被告喝酒，我想請被告離開時，被告可能因此不高興，覺得沒面子，想找我理論。我們兩人分開後，被告在1個小時以內就到我家，拿刀子砍我等語（見原審卷第94頁反面至第95頁反面），明確表示案發當日，被告係因其不欲與被告一起飲酒之事而心生不滿，且斯時被告已呈酒醉狀態；而被告亦自陳，其於案發當日確實酒醉（見偵卷第11頁），且被告於當日晚間9時許，經警測量其酒精濃度確達每公升0.83毫克，亦如上述。則由上揭事證以觀，可見被告係因酒醉，不滿告訴人不與其一起喝酒，因而對告訴人心生不滿，始持刀欲找告訴人理論，並非其與告訴人有何深不可解之宿怨或深仇大恨。而被告與告訴人間既無不可解之宿怨或深仇大恨，而就本件被告行為之起因及被告與告訴人之關係以觀，被告並無戕害告訴人生命之動機，堪以認定。
⒉被告持以攻擊告訴人之香蕉刀，刀柄長約13公分，刀刃長約
12公分，刀刃老舊且成彎曲弧形，有該香蕉刀照片在卷可按（見警卷第24頁）；又被告身高158公分、體重48公斤，告訴人身高約168至170公分、體重76公斤，業經被告供陳在卷（見原審卷第41頁正面），並有原審公務電話紀錄附卷可憑（見原審卷第42頁），是以，若被告欲持該香蕉刀近距離殺害告訴人，以其身材之劣於告訴人，且該香蕉刀老舊並呈彎曲弧形之狀態，欲持之以朝告訴人頸部劃下之方式殺害告訴人，本即不易，是逕憑被告所持之該兇器，尚難遽認其有殺害告訴人之意。再酌以：⒈證人即告訴人胡新本於原審證稱：被告持刀殺傷我的衝突中，我當下沒有感覺到，因為在衝突中，刀鋒劃下除非很深，不然不會感覺到，我是事後才發現右頸部有流血，但右胸、左大腿的衣服褲子都被劃破了，而被告當時是反手持刀，由上而下一刀劃過我的耳後、胸前及大腿等語（見原審卷第95頁正、反面），由之可見被告當時係以反手持刀之方式攻擊告訴人。而苟被告斯時確有致告訴人於死之意，則其攻擊告訴人之最佳方式，應係順手持刀較好施力，乃其卻係以施力不易之反手持刀方法攻擊告訴人，則其是否確有殺害告訴人之犯意，實值斟酌。⒉證人即告訴人胡新本復於原審證述：被告僅曾持該刀朝我右肩上方往左下斜砍1次，我一手抓他拿刀子的手，一拳揍他，他當下清醒，跟我說對不起等語（見原審卷第95頁正面），而如被告當時確有致告訴人於死之意，衡諸常情，其迭次猛力攻擊告訴人猶嫌不及，實不可能於遭揍一拳清醒後，隨即向告訴人表示歉意之可能等節，足見被告主觀上並無殺害告訴人之故意。
⒊本案被告持刀攻擊告訴人，雖造成告訴人右頸部有微量出血
之傷害，且告訴人之上衣、褲子右褲管亦遭劃破，有如上述，惟由證人即告訴人胡新本上揭所述：被告持刀殺傷我的衝突中，我當下沒有感覺到，因為在衝突中，刀鋒劃下除非很深，不然不會感覺到，我是事後才發現右頸部有流血，但右胸、左大腿的衣服褲子都被劃破了，而被告當時是反手持刀，由上而下一刀劃過我的耳後、胸前及大腿等語，可知被告係於與告訴人之衝突中，反手持前開香蕉刀由上而下，沿告訴人耳後、胸前及大腿劃下一刀，且該力道並非甚大，以致告訴人右頸部僅有輕微出血，甚且告訴人係於事後始發覺其右頸部有流血現象。衡之常情，如被告斯時攻擊告訴人，即有致告訴人於死之直接或間接故意，其豈有用力如此輕微之可能？由之亦可證被告並無殺害告訴人之犯意甚明。雖告訴人於偵查中陳稱：我去開大門時，被告就直接揮刀往我右邊的頸部劃，我有閃，如果沒有閃的話，會劃到脖子，後果會怎樣也不知道等語（見偵卷第26至27頁），惟被告當時已呈酒醉狀態，前已述及，則其是否係故意朝告訴人右頸部劃下，已非無疑；佐以如前所述，被告於遭揍一拳清醒後，隨即向告訴人表示歉意之情節以觀，益可見被告斯時係因酒醉始胡亂揮刀，並非特意攻擊告訴人頸部，是以實難憑據告訴人此部分所述，而為被告不利之認定。
⒋綜上，本件被告與告訴人既為舊識，且無宿怨或深仇大恨，
僅因被告酒醉不滿告訴人不與其一起飲酒，始心生不快，因而仗勢酒意持刀攻擊告訴人，而依被告攻擊告訴人之動機、情狀、身體部位，及告訴人所受傷勢等節綜合勾稽，堪認被告行為時，主觀上並無殺人致死之意。此外，復查無其他確切證據足以證明被告有殺人之直接或間接故意，自應就其所為論以刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為，係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第28
3條第1項、第303條第3款分別定有明文。被告所涉者係刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲告訴人於原審撤回對被告之告訴，有該撤回告訴狀在卷可稽（見原審卷第38頁），揆諸上揭規定，自應對被告諭知不受理之判決（按刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨可資參照）。
五、原審以被告並無殺人犯意，僅具傷害犯意，告訴人又已撤回其告訴，依法諭知公訴不受理判決，核無不合，檢察官上訴主張被告應具殺人之故意，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、368條，判決如主文。
中華民國105年12月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國105年12月19日
書記官梁美姿