裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第745號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林智福指定辯護人黃建閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2275號、第2276號），本院判決如下：
主文林智福意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重八五五點二九公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實及理由
壹、犯罪事實林智福於民國105年4月26日8時至9時許，在高雄市○○區○○里○○000號租屋處施用第二級毒品甲基安非他命後（經本院105年度虎簡字第174號判決有罪確定），因已無足夠甲基安非他命供施用，乃出於供己施用之目的，於同日與真實身分不詳之「 熊哥 」聯絡後，在高雄市旗山區中山公園旁，以新臺幣（下同）200,000元之代價購得甲基安非他命1包（純度約百分之96，純質淨重821.20公克，驗餘淨重
855.29公克，下稱本件甲基安非他命）後持有之，因該次購得數量顯然多於自己施用所需，於購得後起意伺機販賣第二級毒品甲基安非他命以圖利而繼續持有，然於尚未及向外求售、供買方看貨或議價前，在高雄市內門區菜園頂8之8號（順賢宮前方廣場）為警查獲，並經其同意後搜索扣得本件甲基安非他命1包、行動電話2支，乃查獲上情。
貳、程序事項
一、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文。此所謂被告所在地，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院（最高法院101年度臺上字第3044號判決意旨參照）。查：被告於105年4月27日因另案入法務部矯正署雲林第二監獄執行，現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，又本件於105年12月22日繫屬於本院，有臺灣雲林地方法院檢察署105年12月22日 雲檢銘勤 105偵2275字第37325號函及本院收文章可參，是本院就被告本件犯行有管轄權，先予敘明。
二、關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。而刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之，此非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法予以記載明確，使達可得確定之程度，方無礙於犯罪事實同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據（最高法院97年度臺上字第2170號、99年度臺上字第5498號、100年度臺上字第2441號、第3623號判決、101年度臺上字第1240號判決意旨參照）。又檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由訊問或闡明，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度臺非字第108號判決意旨參照）。查：起訴書犯罪事實欄均僅記載關於本件扣案甲基安非他命之取得時間、地點，雖另提及於被告高雄市內門區內埔140號旁之租屋處扣得第二級毒品甲基安非他命等語，然就該部分犯罪之構成要件均未記載，無從特定犯罪事實之範圍，經於審理期日與公訴檢察官就此部分疑義確認之結果，公訴檢察官表示並非在本件起訴範圍（本院卷第64頁背面-65頁正面），又該部分與本件並無裁判上或實質上一罪之關係，是並非本院審理之範圍，一併敘明。
三、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實業經被告於偵查及審理中先後自白稱：「毒品是我自己要吸食的，如果朋友有需要，我會賣給他們，賺一點生活費」、「不詳男子在高雄市旗山區中山公園旁交給我，我以200,000元購得甲基安非他命」（警6628卷第3頁）、「被告承認意圖販賣而持有毒品之犯行」（偵2276卷第29頁）、「在我租屋處扣到的毒品已經快沒有，只剩袋子，所以我才又去買本件甲基安非他命」（本院卷第42頁）、「我承認意圖販賣而持有甲基安非他命，我有想賣的意思」（本院卷第60頁）、「租屋處扣到的毒品是我26日早上施用剩下的，因為只剩下渣，所以我才去跟熊哥買大包的」（本院卷第63頁）等語，並有刑事自白書狀（偵2276號卷第29頁正背面）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警6409號卷第7-8頁，日期誤繕為105年4月25日，第11頁-12頁）、中部地區巡防局搜索同意書（警6409號卷第6頁、10頁）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（警6628號卷第17頁）、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單（警6628號卷第18頁）、內政部警政署刑事警察局105年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵2276號卷第21頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵2275號卷第19頁）、彰化縣警察局彰化分局105年11月16日彰警分偵字第1050046357號函（偵2275號卷第30頁）、106年3月1日彰警分偵字第1060008479號函及通聯資料（本院卷第52-56頁）、現場及扣押物照片（警6409號卷第17-19頁，偵2276號卷第16、17頁背面）、扣案之毒品甲基安非他命（地檢署105年度安保字第99號）等證據可以佐證。
二、被告於偵查中雖供稱，本件甲基安非他命係於105年4月22日下午2時至3時許，在高雄市旗山區中山公園旁，以200,
000元向持用門號0000000000號行動電話之熊哥所購得（警6628卷第3頁），然經警依其供述調閱通聯紀錄，並無被告所述之通聯情況，有彰化縣警察局彰化分局106年3月1日彰警分偵字第1060008479號函及通聯資料可參（本院卷第52-56頁），顯見被告上開於偵查中之供述，尚非全然實在，而其於審理中則供稱，因家中毒品施用完畢，乃另外向熊哥購買扣案甲基安非他命，嗣為警查獲等語，對照以被告於查獲之105年4月26日經採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝物陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（警6628號卷第17頁）、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗所尿液與真實姓名對照單（警6628號卷第18頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵2275號卷第19頁）在卷可參，被告並因於105年4月26日8時至9時許，在高雄市○○區○○里○○000號租屋處施用第二級毒品甲基安非他命，經本院105年度虎簡字第174號判決確定，有該判決書附卷可考（本院卷第57頁），且被告於同日另經警於上開租屋處搜索扣得甲基安非他命1包，驗前淨重僅0.89公克，有海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警6409號卷第11頁-12頁）、中部地區巡防局搜索同意書（警6409號卷第10頁）、內政部警政署刑事警察局
105年6月28日刑鑑字第1050054091號鑑定書可證（偵2276號卷第21頁），是其於審理中所稱，因家中毒品施用完畢，乃另向熊哥購買本件扣案甲基安非他命等情，與上開客觀證據較為相符，應可採信，起訴意旨認為本件被告取得扣案甲基安非他命之時間為105年4月22日14時許，尚有誤解。
三、被告因家中毒品施用完畢，乃另外向熊哥購得本件甲基安非他命，已為前所認定，其購買並持有本件甲基安非他命之目的初為供自己施用，然因本件甲基安非他命之純度約百分之96，純質淨重821.20公克，驗餘達淨重855.29公克，有上開鑑定書可參，其純度甚高，重量亦顯然超越自己施用之數量，是被告於偵查及審理中均坦稱，除供己施用外，如有友人欲向其購買，亦有意販售以營利，與上開卷證實可相符。惟被告雖有另行起意販賣之意圖，然因其購得後不久即遭警查獲，並未為任何分裝或對外求售之行為，亦查無何與他人議價或看貨之事實，此並有行政院海岸巡防總局中部地區巡防局105年11月18日雲林機字第1050018160號函可憑（偵2276卷第33頁），是本件並無證據足認被告意圖販賣而持有本件甲基安非他命後，另有著手於販賣之事實。
四、綜上，本件被告於上開時間地點，意圖販賣而持有本件第二級毒品，足以認定。本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。本件被告基於施用之目的而購入毒品，並於購入後另起意販賣，惟因尚無著手於向外求售、供買方看貨或議價之行為，依上開最高法院決議揭示之行為階段理論，應屬意圖販賣而持有之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣而持有之行為所包括，不另論罪。
二、犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查（偵2276卷第29頁）及審理（本院卷第60頁）中，均自白犯行，應依法減輕其刑。至於辯護人認為，本件應適用刑法第59條之規定酌減其刑，因被告本件已合於上開減輕其刑條件，且被告犯罪情節實非輕微（詳下述），依減刑後之法定刑，對照以其犯罪情節以觀，並無情輕法重之弊，尚無再予酌減其刑之必要，一併敘明。
三、爰審酌被告本有施用毒品之惡習，對於毒品之危害性甚為清楚，而其先前因製造第二級毒品未遂罪，經判決有期徒刑2年6確定，現正執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，觀諸其前科資料，均與毒品不脫關係，然其除施用毒品自我戕害外，並有製造毒品及本件意圖販賣而持有之犯行，顯見被告高度依賴毒品，且不以自我施用為滿足，其上開製造或意圖販賣而持有毒品之犯行，如未經警即時查獲，恐已引發各種毒品犯罪，造成嚴重社會問題，本次於實害發生前即查獲，基於刑罰防衛社會之功能，及考量被告上開前科素行，實不宜過度輕縱。再被告持有之數量甚多，純度極高，如予以稀釋販賣，獲利可觀，危害亦鉅，犯罪情狀乃屬嚴重。另斟酌被告前為臨時工，收入微薄；家庭成員為父母及胞兄，自陳胞兄仍需家人照顧，家人僅靠政府補助維生，狀況不佳；國中肄業之教育程度；曾有毒品犯罪紀錄之素行，暨其坦承犯罪之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法之規定。又第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」000年
0月0日生效刑法施行法第10條之3第2項則規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是上開刑法修正施行前制定之其他法律關於沒收規定，應依「後法優於前法」原則，優先適用刑法，施行後制定者，則應依「特別法優於普通法」原則適用特別法。毒品危害防制條例第18條關於扣案毒品沒收銷燬之規定，於
105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，屬特別法，應優先於刑法適用，是本件甲基安非他命1包（驗餘淨重855.29公克，含包裝袋1只），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案行動電話2支，無證據證明與被告本件犯行有關（本院卷第63頁正面及背面），不予宣告沒收。至於起訴書另記載，就被告高雄市內門區內埔140號旁之租屋處扣得第二級毒品甲基安非他命（證據清單編號4）部分依法沒收，因該部分非審理範圍，並經公訴檢察官更正刪除記載（本院卷第65頁正面），應由檢察官另行依法處理。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務中華民國106年3月23日
刑事第三庭審判長法官楊陵萍
法官盧伯璋法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王宥琳中華民國106年3月24日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。