裁判字號： 臺灣 雲林地方法院105年訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第729號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告魏渙洲指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5355號、第5706號），本院判決如下：
主文魏渙洲犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事實
一、魏渙洲明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於下列時、地為各行為：
㈠於民國105年8月10日晚間10時35分，持用其所有之三星廠
牌行動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均已扣案）與持用行動電話門號0000000000號之DEMANAWAIVANPARANTAR（菲律賓籍，中文名「 阿凡 」，下稱：「阿凡」）聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號1所示），並約定在「阿凡」位於雲林縣○○市○○里○○○路○段○○○號之工廠附近碰面，嗣於通話後不久，在上開地點，魏渙洲以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣與「阿凡」，並向「阿凡」收取新臺幣（下同）1,000元（即起訴書犯罪事實欄一㈠所示之犯罪事實）。
㈡於105年8月13日晚間10時51分，持用其所有之三星廠牌行
動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均已扣案）與持用行動電話門號0000000000號之「阿凡」聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號2所示），並約定在「阿凡」位於雲林縣○○市○○里○○○路○段○○○號之工廠附近碰面，嗣於通話後不久，在上開地點，魏渙洲以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣與「阿凡」，並向「阿凡」收取1,000元（即起訴書犯罪事實欄一㈡所示之犯罪事實）。
㈢於105年8月23日上午7時6分，持用其所有之三星廠牌行
動電話1支（內裝門號0000000000號晶片卡1張；該行動電話及晶片卡均已扣案）與持用行動電話門號0000000000號之 張文盛 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號3所示），並約定在魏渙洲位於雲林縣○○市○○里○○路○段○○號住處碰面，嗣於同日上午7時10分，在上開地點，魏渙洲以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣與張文盛，並向張文盛收取50
0元（即起訴書犯罪事實欄一㈢所示之犯罪事實）。㈣於105年10月3日中午12時許，在其位於雲林縣○○市○○
里○○路○段○○號住處，以賒帳之方式，將價值500元之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣與張文盛，惟迄未收取款項（即起訴書犯罪事實欄一㈣所示之犯罪事實）。
二、嗣為警於105年10月4日上午6時40分，持本院核發之搜索票，至魏渙洲位於雲林縣○○市○○里○○路○段○○號住處執行搜索，當場扣得魏渙洲所有，供其施用毒品所用之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計5.9894公克，含包裝袋2個）、安非他命吸食器2支、鏟管1支；及魏渙洲所有，供其上開犯罪事實一㈠至㈢販賣毒品聯繫所用之三星廠牌行動電話
1支（為雙卡機，內裝門號0000000000號晶片卡1張，及與本案無關之門號0000000000號晶片卡1張）；魏渙洲所有，供其預備販賣本案毒品所用之分裝袋1包，以及與本案無關之電子磅秤1臺，而查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局和美分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。經查，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告魏渙洲及其辯護人在本院準備程序及審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第78頁至第81頁、第110頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承
不諱（見警卷第8頁至第9頁、第13頁至第14頁、第16頁；偵字第5355號卷第21頁正反面；偵字第5706號卷第78頁至第80頁；本院卷第76頁至第77頁、第110頁），核與證人「阿凡」、張文盛分別於警詢及偵查中之證述內容大致相符（見警卷第34頁、第37頁、第50頁至第52頁；偵字第5706號卷第84頁、第92頁至第93頁），另觀諸被告未曾提及其與證人「阿凡」、張文盛有何仇恨嫌隙，客觀上證人「阿凡」、張文盛無虛詞誣陷被告之必要；且被告持用行動電話門號0000000000號行動電話，經警方依本院核發通訊監察書對被告施以通訊監察，亦發現證人「阿凡」確有使用行動電話門號0000000000號、證人張文盛確有使用行動電話門號0000000000號分別與被告持用上開行動電話門號聯繫等情，此有通訊監察譯文附卷可參（譯文內容及出處分別如附表二所示），雖觀諸附表二所示之通話內容，除提及「你要多少」、「一錢啦」、「阿有人拿來你要那個嗎」等語外，僅與被告約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。此外，復有被告為警查獲時扣得之三星廠牌行動電話1支（為雙卡機，內裝門號0000000000號晶片卡1張，及與本案無關之門號0000000000號晶片卡1張）、魏渙洲所有，供其預備販賣本案毒品所用之分裝袋1包等物可佐，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。
㈢另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院10
1年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱可賺得自己施用毒品的量等語（見本院卷第76頁）。是被告有於犯罪事實一㈠至㈣所示之時間、地點單獨販賣第二級毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，均應堪認定。
㈣綜上所述，被告前開於本院審理中之自白，核與上揭事證皆
相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的，既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第二級毒品之低度行為，均應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上揭4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告既已分別於警詢、偵查中及本院審理時就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈣至辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第14
5頁至第147頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販毒行為所造成危害社會之程度非輕，且被告所涉販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低已可量處有期徒刑3年6月，並無情輕法重之情事，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰均不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己之私，任將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者本不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，又被告前有贓物、妨害婚姻、賭博之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，惟念及被告販賣毒品所獲不法利益不高，並於偵查及審判中均坦承犯行，態度良好，並有供出上手，惜因目前尚在偵辦中而未查獲，有臺灣雲林地方法院檢察署106年1月24日雲檢銘玄105偵5706字第2433號函1紙及彰化縣警察局和美分局
106年1月25日和警分偵字第1060001343號函暨所附職務報告1份在卷可參（見本院卷第63頁至第68頁），兼衡被告為國中畢業之智識程度，目前無業，自陳心臟裝有3支支架，常會喘不過氣，家中尚有高齡80歲之母親、胞弟、弟媳及2名姪女等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
叁、沒收部分：
一、扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡
1張），係被告所有，供其聯繫犯罪事實一㈠至㈢所示之犯行所用之物，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第77頁），並有附表二所示之通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯犯罪事實一㈠至㈢所示之販賣毒品之各該罪下予以宣告沒收。
二、扣案之分裝袋1包，係被告所有，供其預備分裝毒品所用之物等情，業據被告供陳明確（見本院卷第76頁至第77頁），復經本院當庭勘驗上開分裝袋1包，勘驗結果均為新品未使用過（見本院卷第117頁），與被告前開供述相合，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
三、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告本件犯罪事實一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行，均已收取販賣毒品之價金，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰均依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一㈣所示之犯行部分，被告係以賒欠之方式販賣毒品，且迄未收取價金，業如前述，就此部分難認被告有犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、至本案所扣得被告所有之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計
5.9894公克，含包裝袋2個）、安非他命吸食器2支、鏟管
1支，被告自承係供其施用毒品所用，與本案無關（見本院卷第76頁），且於本院105年度易字第1110號被告施用毒品之案件中，業已就上開物品均宣告沒收，有該案判決書1份在卷可考（見本院卷第85頁至第90頁），爰不予宣告沒收或銷燬之；另扣案之電子磅秤1臺，被告自承與本案無關（見本院卷第77頁），亦無證據足以證明確實與本案犯行有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第二庭審判長法官許佩如
法官王子榮法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁靖瑜中華民國106年3月23日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│事實│宣告刑主文│├──┼──────────┼─────────────┤│1│即事實欄一㈠（即起訴│魏渙洲販賣第二級毒品，處有│││書犯罪事實欄一㈠所示│期徒刑叁年捌月。扣案之分裝│││之犯罪事實）│袋壹包、三星廠牌行動電話壹││││支（含門號00000000││││五六號晶片卡壹張）均沒收之││││；未扣案之販賣第二級毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│即事實欄一㈡（即起訴│魏渙洲販賣第二級毒品，處有│││書犯罪事實欄一㈡所示│期徒刑叁年捌月。扣案之分裝│││之犯罪事實）│袋壹包、三星廠牌行動電話壹││││支（含門號00000000││││五六號晶片卡壹張）均沒收之││││；未扣案之販賣第二級毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│即事實欄一㈢（即起訴│魏渙洲販賣第二級毒品，處有│││書犯罪事實欄一㈢所示│期徒刑叁年捌月。扣案之分裝│││之犯罪事實）│袋壹包、三星廠牌行動電話壹││││支（含門號00000000││││五六號晶片卡壹張）均沒收之││││；未扣案之販賣第二級毒品所││││得新臺幣伍佰元沒收之，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│即事實欄一㈣（即起訴│魏渙洲販賣第二級毒品，處有│││書犯罪事實欄一㈣所示│期徒刑叁年捌月。扣案之分裝│││之犯罪事實）│袋壹包沒收之。│└──┴──────────┴─────────────┘附表二（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│105年8月10日│A：0000000000（被告魏渙洲）│㈠佐證犯罪事實│││晚間10時35分23│↓│一㈠│││秒│B：0000000000（阿凡）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：和警分││││A：喂ㄟ│偵字第105002││││B：喂│2751號卷第8││││A：喂ㄟ，我到了喔，我快到了│頁││││B：那個， 仁孝 │││││A：ㄟ我快到了喔ㄟ│││││B：哪裡││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│２│105年8月13日│A：0000000000（被告魏渙洲）│㈠佐證犯罪事實│││晚間10時51分19│↓│一㈡│││秒│B：0000000000（阿凡）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：和警分││││A：你要多少，蛤│偵字第105002││││B：蛤│2751號卷第8││││A：你要多少│頁││││B：一錢啦│││││A：好啦好啦，我知道│││││B：一樣購喔│││││A：好啦好啦││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│３│105年8月23日│A：0000000000（被告魏渙洲）│㈠佐證犯罪事實│││上午7時6分32│↑│一㈢│││秒│B：0000000000（張文盛）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：和警分││││A：阿昨，昨打整天打不通│偵字第105002││││B：喂│2751號卷第13││││A：阿攏不接安那│頁││││B：沒啊我勒睏阿│││││A：阿人有拿來你要那個嗎│││││B：好啦│││││A：阿好你過來啦│││││B：好啦││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘