裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1048號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1048號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第7號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第4988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前於民國90年間，因竊盜案件，經原審以90年度竹簡字第516號判決判處有期徒刑3月確定，復於91年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經原審以91年度訴字第29號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，嗣二罪分於92年1月17日、同年2月14日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：
（一）於93年6月3日至5日間某日（併案意旨書誤載為10日)，利用不知情之 戴進取 、 吳漢鵬 、 蕭慶堂 三人，誆稱：置於新竹縣竹北市頭前溪橋下 鄭世明 所有之暗紅色貨櫃屋為其所有，由蕭慶堂聯絡吳漢鵬駕駛營業用大貨車前取拖吊，戴進取則於一旁幫忙，竊取得手，再由乙○○指示吳漢鵬托運至新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號澤安有限公司資源回收場販售得款新臺幣（下同）11000元。
（二）於93年6月13日凌晨0時許，利用不知情之戴進取、吳漢鵬二人，誆稱：置於新竹縣竹北市○○里○○○路新港社區牌樓旁 彭思憲 所有之藍色貨櫃屋為其向他人購買，戴進取於一旁幫忙，再由乙○○指示吳漢鵬先將上開貨櫃拖吊至吳漢鵬住處，竊取得手，同日下午3時許，乙○○再指示吳漢鵬拖運至新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號澤安有限公司資源回收場販售牟利。
（三）於93年9月23日下午3時50分許，與 柯世豐 （業經本院於94年3月29日以94年度易字第7號判決判處有期徒刑8月，緩刑2年，緩刑期內付保護管束確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同自新竹市○○區○○里○○路○號朝山企業社未關之後門進入該企業社後，由柯世豐持原本即放置在企業社內客觀上足以危害人生命、身體安全可作為兇器使用之鐵鎚一支、鑿子一支，著手鑿碎樓梯之水泥後，再撬開並取下樓梯上之銅質壓條共十五支，乙○○則趁機竊取尼龍袋十二個，嗣於二人正在繼續撬壓條之際，即為巡邏之警員當場查獲而未遂。
（四）於93年11月7日2時許，與 劉大政 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在新竹縣○○鄉○○路○段前，見甲○○○所有之車號0000-00自小貨車之車鑰匙未取下之際，即以直接開啟上開車輛電門之方式，徒手竊得上開車輛（價值約新台幣《下同》100,000元，已發還甲○○○）。
（五）於93年11月14日4時30分許，復與劉大政共同承上開犯意聯絡，在新竹市○○區○○路5段648巷旁之工地，徒手竊取丙○○所有置於該處之鐵條1,200公斤（價值約21,600元，已發還丙○○），得手後，將鐵條搬上上開車輛準備離去之際，為巡邏員警當場查獲（劉大政部分業經本院於94年4月8日以94年度易字第240號判決判處有期徒刑11月在案）。
三、案經新竹市警察局第三分局暨新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實均坦承不諱，核與被害人及證人丁○○、 鄭政明 、甲○○○、丙○○、鄭世明、彭思憲、 朋傳勝 、吳漢鵬、戴進取、 吳承培 分別於警偵訊、原審審理時證述之情節相符。並有新竹市警察局車輛尋獲電腦輸入單一紙、現場相片八紙、贓證物品認領保管收據五紙附卷可稽。被告自白應認與事實相符，堪予採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。被告於事實二（三）所示時、地持鐵鎚、鑿子竊盜，上開工具均為金屬材質，足以為傷害人之生命、身體之器械，為具有危險性之兇器。核被告就事實二（三）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；事實二（一）（二）（四）
（五）所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。（三）被告與柯世豐就事實二（三）犯行；與劉大政就事實欄二（四）
（五）犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之戴進取、吳漢鵬、蕭慶堂遂行事實欄二
（一）（二）所示之竊盜犯行，為間接正犯。先後五次竊盜犯行，時間緊密，且所犯之罪基本構成要件事實相同，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以情節較重之攜帶兇器竊盜未遂罪，並加重其刑。被告事實二（三）所示之犯行，為已著手於犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。公訴人起雖未就事實欄二（一）（二）（四）（五）之竊盜犯行起訴，惟此部分因與起訴經判決有罪之事實欄二（三）所示之竊盜犯行，具有連續犯之裁判上一罪之關係為起訴效力所及，本院自得於併予審理，附此敘明。末查：被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，分於92年1月17日、同年2月14日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷足參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告有二以上刑之加重之原因，另有刑之減輕原因，應先遞加重其刑，再減輕之。原審據以論罪科刑原非無見，惟未及審究事實欄二（一）（二）所示之犯行，尚有不合，又理由欄未遂犯法條誤植為刑法第26條第1項前段(應係第26條前段)；據上論欄：漏引刑法第26條前段、贅引罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（連續犯擇一重罪結果，輕罪法條即不在選擇適用之列，而加重竊盜罪法定刑並無罰金刑，毋援引罰金罰鍰提高標準條例提高其罰金刑之倍數。）。公訴人上訴意旨指摘原審判決未及審究被告事實欄二（一）（二）所示之竊盜犯行為不當，為有理由，雖被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，然原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告年輕力強，竟不思勤奮努力，以正當方式獲取財富，一再竊取他人之財物，視法律為無物，且攜帶兇器行竊，對社會治安及民眾身家財產安全危害甚大，併竊得財物多寡、價值、被害人所受財產上之損害及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之鐵鎚一支、鑿子一支，雖係供被告犯罪所用之物，然被告供稱非其所有，亦查無證據足以證明係被告所有，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第2項、第1項3款、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭泓佑到庭執行職務。
中華民國94年7月29日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官劉文美中華民國94年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。