裁判字號：臺灣高等法院93年勞上易字第103號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決93年度勞上易字第103號上訴人 媚婷峰 美容股份有限公司法定代理人 莊雅清 訴訟代理人 朱瑞陽 律師
張世昌 律師 蔡朝安 律師上列1人複代理人 幸大智 律師被上訴人甲○○住臺北縣永和市○○路訴訟代理人 蘇美玲 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第46號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）92年2月10日經上訴人錄用擔任產品經理一職，每月薪資新臺幣（下同）52,000元,於同年5月1日轉任商品課經理一職，試用3個月期滿合格後獲正式任用，詎上訴人於92年6月2日以伊不適任為由，要求伊填寫離職申請單，伊在申請單「您對公司的建議」欄載明「對此資遣就合法性有許多疑點」等語，以表示伊對資遣離職之異議，不料上訴人遲不回覆，亦未有撤銷資遣之表示，伊即向臺北市政府勞工局提出申訴，上訴人人員到場表示願依勞動基準法（下稱勞基法）給予伊補償，惟事後上訴人仍不予回應，伊乃再於同年7月30日寄發存證信函予上訴人，就上訴人非法解僱行徑表示異議，並催告上訴人於文到10日內通知伊返回上班，惟上訴人仍未回應，為此提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係至事實審言詞辯論終結之日止存在，並依民法第487條規定，命上訴人給付自92年6月17日至事實審言詞辯論終結之日止，按月給付伊52,000元，及自93年7月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之判決。原審判決確認兩造間僱傭關係自92年6月3日起至93年8月30日間存在；上訴人應自92年6月17日起至93年8月30日止，按月給付被上訴人52,000元，及自93年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，被上訴人並於本院聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：被上訴人於92年5月29日已調職至訴外人裕雍藥業股份有限公司（下稱裕雍公司）工作，兩造間已無僱傭關係存在，被上訴人以伊為被告提起本件訴訟，當事人即不適格。縱認本件並無當事人適格之情形，則以被上訴人已於92年6月2日填寫離職申請單，並自該日起即未至公司上班，及於同年月9日辦理交接等情以觀，兩造顯已合意終止勞動契約，且被上訴人事後又未撤銷該合意終止之意思表示，兩造間僱傭關係自已合法終止而不存在。且伊係因⑴被上訴人不具有擔任國外採購之工作能力；⑵被上訴人未能瞭解公司作業流程，又未分攤訴外人 吳思薇 採購業務之例行工作任務；⑶被上訴人與部門內其他同事溝通不良，有礙工作進展；⑷被上訴人無心融入公司採購作業，就採購流程、行銷、物流等作業及現有商品種類無所知悉；⑸被上訴人未能配合文件簽呈等不能勝任工作之情形，而以被上訴人不適合擔任商品課經理之職務為由，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，亦屬合法有據。又縱認兩造間僱傭關係仍存在，伊應給付被上訴人之薪資亦應扣減被上訴人已自他處工作所獲得之報酬等語，資為抗辯，並於本院聲明原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其於92年2月10日經上訴人錄用擔任產品經理一職，每月薪資52,000元，於同年5月1日轉任商品課經理一職，試用3個月期滿合格獲正式任用。嗣於92年6月2日上訴人以被上訴人不適任為由，要求被上訴人填寫離職申請單，被上訴人在申請單「您對公司的建議」欄載明「對此資遣就合法性有許多疑點」等語，及被上訴人於92年7月30日寄發存證信通知上訴人受領勞務等事實，有被上訴人提出之錄用報到通知單、離職申請單、存證信函等件附卷可稽（見原審卷第7、8、12、13頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張伊自始即受僱於上訴人公司，上訴人係因業務分工才將伊轉至上訴人控股之裕雍藥業股份有限公司（下稱裕雍公司），伊在上訴人公司任職期間並無不適任情形，上訴人所指摘伊不適任之情事，均係上訴人主觀片面認定，且為臨訟杜撰，伊遭上訴人非法終止勞動契約後，並未在他處工作獲得報酬，伊自得請求確認兩造間（自92年6月17日起至93年8月30日）僱傭關係存在，並本此僱傭關係，請求上訴人按月給付薪資等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：㈠查裕雍公司係由上訴人持股占絕大部分之公司，二公司均以
莊雅清為其代表人，公司設址均相同，此有上訴人股份有限公司變更登記表（原審卷第64頁至第66頁）、裕雍公司基本資料查詢（本院卷第38頁、第39頁）在卷佐證，再者，台北市政府勞工局處理本件勞資爭議，於92年7月25日在該局會議室舉行勞資協調會議時，上訴人公司亦以資方名義派代表 簡正芸 、 黃鈺惠 參加該協調會，此有該協調會議紀錄（原審卷第11頁）在卷可考。又被上訴人之離職申請單（原審卷第51頁）上載明被上訴人之職稱為裕雍事業部商品課經理，而非載明裕雍公司，且被上訴人之名片（本院卷第77頁、第78頁）均載明被上訴人為上訴人公司裕雍事業部商品課經理、上訴人公司產品經理，足見裕雍公司僅為上訴人公司事業集團中1個部門，被上訴人實際上仍受僱於上訴人公司。
㈡查被上訴人於92年6月2日在「離職申請單」上離職原因欄記
載「其他公司以不適任理由資遣」，在您對公司建議欄上記載「對此資遣就合法性有許多疑點，詳文請見附件」等語，前開附件載「....為何在短短不到一個月的時間內，由合格變為不適任而資遣，其間變化之大，評估是否有多重標準。既然資遣本人的理由是不適任，但究竟是哪裡不適任？為何在資遣面談時完全提不出任何一個具體實例來佐證，就只是一句不適任即要資遣員工，並要求隔日起生效...」等語，此有離職申請單影本、附件（原審卷第8頁、原證6）在卷可考，被上訴人離職時反提出對上訴人說明要求離職之原因及評估標準，並沒有自行辭職之意思，且記述係「公司以不適任為理由」作離原因，益見兩造間無合意終止勞動契約之事實。上訴人辯稱該離職申請書可證兩造間已合意終止契約云云，並不足採。
㈢按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工
終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時．應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。經查，被上訴人在上開離職申請書記述「公司以不適任為理由資遣」之離職原因，而於92年7月25日在台北市政府勞工局召開兩造間勞資資爭議協調會時，上訴人人員曾主張：「資方確曾於6月2日由其直屬長官王協理告知因勞方不適任（但資方真正事由係業務緊縮之故），而要求自隔日起不須再上班，並給予勞方休假至6月16日止，希離勞方能考量是否自請離職」等語，有原告提出之勞資爭議調解紀錄影本可證（原審卷第11頁），惟上訴人未提出證據證明公司有何業務緊縮之原因，自不足認上訴人解僱被上訴人係不得已之最後手段。又被上訴人於92年1月6日經上訴人通知於同年2月10日起試用3個月，同年5月11日試用期滿時，上訴人並未以不適任為由停止聘僱，旋於92年6月2日即向被上訴人表示不適任，在3個月試用期間及21天之工作期間，被上訴人究於客觀上及主觀上有不適任之理由？證人即上訴人公司前資訊部協理 李幼峰 證以：「她（即被上訴人）採購流程都會經過我，所以她工作情形我大致瞭解，她能否勝任工作應由她主管認定，但當時她的主管及部屬對她工作方法及態度均有意見，被上訴人多經口頭告誡，公司很少懲處，公司對她口頭告誡不是很密集，被上訴人主管及部屬質疑她工作能力，認為她喜歡推卸責任，且有1次與董事長一起參加會議，董事長認為她工作態度上有缺失，有告知被上訴人主管，請其轉告被上訴人注意，開會主要是討論行銷問題，但會中有提到被上訴人的問題，與會人員都覺得被上訴人工作態度及方法不好，所以董事長就要求被上訴人離職．．．」（本院卷第107頁、第108頁）；而上訴人於92年5月31日舉行Icare心活薈館各項事務討論會議，會議中並未對被上訴人工作能力、態度為檢討及決議，此有該會議紀錄（本院卷第143頁、第144頁）在卷足憑；又被上訴人與上訴人公司員工吳思薇之電子郵件（本院卷第89頁）上僅足證彼2人間工作上有所齬齟與配合度不良，尚難遽認被上訴人有不適任情形，要之，上訴人所舉被上訴人有不適任情形，僅為上訴人主觀之認定，客觀上並無具體資料可資佐證參考，且被上訴人果有上訴人所指不適任情形，何以上訴人均未為任何懲處，又何以在試用期滿後即終止兩造間之僱傭契約？又縱被上訴人確有不適任情形，上訴人公司可採其他方式處理、糾正之，惟上訴人貿然對被上訴人逕為終止兩造僱傭契約，亦有違最後手段性原則，依上開說明，上訴人終止兩造間僱傭契約即非正當。至上訴人聲請傳訊證人即上訴人公司員工 朱秀美 、吳思薇、 方立達 、 蔡美年 證明被上訴人有不適任工作之情形，因上訴人迄未能證明其終止契約符合最後手段性原則，終止系爭僱傭契約不具正當性，殊無傳訊上開證人證明被上訴人有不適任工作之必要。
㈣末查上訴人主張被上訴人於92年、93年間可能在他處工作而
有所得云云，惟此為被上訴人所堅決否認，而上訴人迄未能舉證證明被上訴人於92、93年間確另有所得，僅為此種懷疑而遽為主張損益相抵，自不足取。至其聲請向財政部台灣省北區國稅局調閱被上訴人92、93年度所得資料，因上訴人未能證明被上訴人於92、93年有其他所得，且有報稅資料，上開聲請即與待證事實無必要關聯，核無調查之必要。
五、綜上所述，上訴人終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自92年6月3日起至93年8月30日間存在（原審言詞辯論終結前存在，洵屬正當，自應准許，又被上訴人本於兩造間存在之僱傭關係，請求自上訴人非法終止契約日即92年6月17日起至原審言詞辯論終結日止，按月給付被上訴人52,000元及自起訴狀繕本送達翌日（93年7月13日）起至清償日止按年息5%計算之利息，亦為有理由，應予准許。原審判准確認兩造僱傭關係自92年6月3日起至93年8月30日間存在，並判命上訴人如數給付上開本息，並依兩造聲請命供擔保而為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國94年7月29日
勞工法庭審判長法官許文章
法官黃莉雲法官郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8月3日
書記官陳明俐