裁判字號：最高法院92年台上字第3396號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三九六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二三、六四六三、七０五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年十月間某日起，至八十八年一月十五日間，以０九三一｜八三五｜五八０號行動電話為聯絡工具，在高雄市尖美商圈附近，連續販賣第一級毒品海洛因予 吳佳璋 共約十五次，每次新台幣（下同）三千元，得款計四萬五千元，嗣吳佳璋於八十八年一月十六日上午在高雄市○○街二十七之一號為警查獲，上訴人恰亦於此時以電話向吳佳璋兜售毒品，吳佳璋乃配合警方，佯與上訴人約定在高雄市○○路與九如路交岔口交易，同日下午三時四十分許，上訴人依約攜帶毒品前來欲販賣與吳佳璋時，為警當場查獲，並自其身上扣得海洛因二包，嗣又至高雄市○○區○○路○○○巷○號十樓之一上訴人租住處扣得海洛因八包及空夾鏈袋三大包、行動電話機一支（０九三一｜八三五｜五八０號）。八十八年二月中旬起至同年月二十八日間，上訴人又承前開販賣毒品牟利之概括犯意，以０九三一｜八三五｜九七九號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○路與重愛路口或澄清湖附近，連續販賣海洛因予 葛治均 計九次，每次約二千元，得款一萬八千元。同年三月一日下午七時許，葛治均為警查獲，並追查毒品來源，葛治均乃以上開電話與上訴人聯絡，佯以欲購買毒品海洛因，並帶同刑警至上開重仁路與文山路交岔口附近埋伏，而於上訴人依約攜帶毒品海洛因前來欲販賣予葛治均時，再度當場予以逮捕查獲，並自其身上扣得海洛因六包，嗣又至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號三樓上訴人住處查扣海洛因二包、空夾鏈袋一包、行動電話機一支（０九三一｜八三五｜九七九號）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依卷內資料，上訴人於八十七年十月二十四日至同年十一月十二日間，曾因肝硬化在高雄市新高鳳醫院住院治療，期間並無離院或不假外出之情形（第一審卷第八十六頁、第八十八頁至第九十九頁）。倘屬無訛，則其於該期間內有無可能至尖美商圈附近販賣海洛因予吳佳璋，即非無疑。另據吳佳璋證陳：「我有吸食第一級毒品海洛因，我第一次接觸海洛因是在八十七年十二月十三日左右，……」（八十八年一月十六日警詢筆錄），並謂與上訴人係經由 林明德 之介紹而認識，介紹後一個月始向上訴人購買毒品（原審上更㈠字卷第五十八頁）；而林明德則證稱：「是我用吳佳璋的電話打給被告（上訴人），因手機上留有電話號碼，他們二人就自己聯絡上了，詳細日期是八十七年十二月間的事，……」等語（同前卷第五十九頁）。如果不虛，則販賣第一級毒品之罪刑甚重，上訴人與吳佳璋既係於八十七年十二月間始認識，其是否可能於八十七年十月間，即貿然販賣海洛因予當時尚不認識之吳佳璋？吳佳璋於當時又如何獲知上訴人之行動電話號碼，而能與上訴人聯絡？亦均有可疑，矧吳佳璋既於八十七年十二月十三日方開始吸食而第一次接觸海洛因，何以又於八十七年十月間即向上訴人購買？原因何在？實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步詳予查明，並於理由內說明，遽行判決，已嫌速斷。㈡、依上訴人之警詢筆錄及搜索扣押筆錄之記載，八十八年三月一日查扣之二包毒品海洛因，係上訴人為警查獲後，帶同刑警人員至「高雄市○○區○○路○○○號四樓之二」實施搜索而查獲，原判決認係在「高雄市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號三樓」上訴人住處查獲等情，與卷內資料不相符合，亦有認定事實不依證據之違誤。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十七日：