裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第379號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第三七九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃奉彬 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四二二號中華民國八十九年一月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二三、六四六三、七０五０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年，海洛因拾包（合併送驗，計共淨重二‧三七公克，包裝重二‧五五公克，純質淨重０‧三七公克）、海洛因捌包（合併送驗，計共淨重０‧四六公克，包裝重二‧一公克），均沒收銷燬之；空夾鏈袋肆大包、行動電話貳支及販賣海洛因所得財物新台幣陸萬參仟元均沒收之，所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實甲○○於民國八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十四日執行完畢。竟仍不知悔改，猶基於意圖營利之概括犯意，連續於八十七年十月間某日起至八十八年一月十五日期間，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市尖美商圈附近，販賣第一級毒品海洛因與 吳佳璋 ，每次約新台幣（以下同）三千元，共計約十五次，因而得款達新台幣（下同）四萬五千元。嗣於八十八年一月十六日早上，吳佳璋於在高雄市○○街二十七之一號，經警查獲，適斯時甲○○以電話向吳佳璋兜售毒品，吳佳璋乃配合警方之誘捕而佯與甲○○約定在高雄市○○路與九如路交岔口交易毒品，而於同日十五時四十分許，於前揭地點為警當場查獲，始未遂其交易，警方並當場自其口袋扣得海洛因二包，並循線至高雄市○○區○○路○○○巷○號十樓之一甲○○租屋處，再度查扣海洛因計八包（與前開二包合併送驗，合計淨重二‧三七公克，包裝重二‧五五公克，純質淨重０‧三七公克）及空夾鏈袋三大包、行動電話（0000000000號）一支。甲○○復承 上開 販賣牟利之概括犯意，自八十八年二月中旬起至同年月二十八日止，以0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因與 葛治 均，共計九次，每次約二千元，得款共計一萬八千元，交付地點在高雄市○○區○○路與重愛路口或澄清湖附近，嗣於同年三月一日十九時許，因警方查獲 葛治均 ，追查毒品來源，經葛治均以前開電話與甲○○聯絡，佯稱欲再度購買海洛因後，由葛治均帶同警○○○區○○路與文山路交岔口附近埋伏，甲○○依約攜帶欲交付之海洛因至重仁路與文山路交岔口後，葛治均旋向警方指認甲○○即為販賣毒品之人無誤後，由警方加以查獲，致未遂其交易犯行，並自其身上扣得海洛因六包，嗣又循線在其同市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號三樓住處查獲海洛因二包（與前開六包合併送驗，計共淨重０‧四六公克，包裝重二‧一公克）、空夾鏈袋一大包、行動電話（0000000000號）一支。案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：警訊曾遭刑求，且所查獲之毒品係自己要施用的，並非供販賣，不知為何吳佳璋及葛治均會指證係伊賣給他們云云，惟查：
（一）被告於偵查、原審及本院前審時，均未供稱其遭警刑求，事隔近二年，始稱被警刑求，自無可取，合先敘乙。
（二）右揭事實，業據證人即向被告購買毒品海洛因之人吳佳璋證稱：「從八十七年十月份起至八十八年一月十五日有向甲○○買毒品，都是以行動電話聯絡，詳細之次數已記不清楚了，只記得約十五次，每次均買約二、三千元之毒品，而毒品都是在尖美百貨商圈附近交貨」等語（見原審八十八年八月二十日訊問筆錄）；另證人即亦向被告購買毒品之葛治均於原審證稱：「自八十八年二月份過完舊曆年後約初二、初三即向甲○○買毒品，共計九次，每次二千元分二包，交貨地點有在博愛路及重愛路口，但也有在澄清湖附近，之前會說係向「老兄」或「 維恩 」等人購買毒品係因甲○○要求他要如此說的」等語（見原審八十八年十二月十四日訊問筆錄），且二證人就聯絡購買海洛因方法均證陳係以被告所有行動電話為聯絡工具（按吳佳璋警訊中筆錄將0000000000號誤載為0000000000號），且為警查獲後均配合警方，以上開平時聯繫購買方法誘出被告，先後供警查獲被告等情亦一致證陳，被告坦認上開行動電話為伊所有，是上開證人吳佳璋、葛治均上開所述情節均甚乙確，並核與事實相符。而證人吳佳璋及葛治均係有施用毒品海洛因之人（除據其等供證甚詳外，復有尿液檢驗報告書可按），其等與被告間並無何嫌隙，自無捨真正販售者任意誣指被告販售之理，其等指證之詞自屬可採。
（三）前開證人吳佳璋及葛治均先後於警、偵訊及審理中，就購買次數、時間、金額細節所為陳述，固有些微出入，惟按諸人類記憶，常存在不穩定性，往往會因時間之消逝而淡忘所經歷之部分情事細節，然若證人對基本事實之陳述，與真實無礙，縱其陳述在細節方面有部分不符，或相互間有所歧異，尚難認為即為全部均不可採信（最高法院七十四年台上第一五九九號判例參照），經核證人吳佳璋不論於警偵訊及審理中迭為乙確證稱所施用之毒品係向被告甲○○所購得，雖上開細節有所出入，其曾概括性證稱共計向被告購買達「十五萬元」之毒品，自難採信，此外吳佳璋陳述之瑕疵尚不影響其確係向被告購買毒品海洛因之基本事實之證述。至有關購買之時間之陳述，或稱係自八十七年十月起或稱係自八十七年十一月起，亦有所出入，然就時間點之記憶，在十月份與十一月份間，因差異不大，自亦難期待證人吳佳璋可乙確記憶，故就此部分瑕疵亦應不影響證人吳佳璋所證述之真實性。另證人葛治均警訊中固僅陳述購買二次，但迄審理中即改稱購買「九次」（原審）、「六、七次」（本院前審），然於本院前審亦特別說乙：「警訊中說兩次有所保留，現在說的係真實，：：關於購買次數，所說均係大約數字，詳細次數伊不太清楚，花了約一萬多元」，顯見證人面對購買次數訊問時非對次數有所乙確記憶，參酌前述有關次數出入在證據法則上意義之陳述，固無法否定其所為被告向伊販賣之指證效力，但其有關次數之認定上，衡諸各次之陳述，以原審中所陳述之次數、金額最為乙確而肯定，參以被告自承警訊中在購買次數之陳述有所保留，偵查中又一度在指述上有所迴護被告，本院審理中又證陳其陳述均僅「約數」，是以原審中所陳述「九次」、「每次二千元」等語，核與本院中所證述「共約一萬多元」之語大致相合，爰據以為認定之。
（四）另上開證人葛治均雖於警、偵訊時均係稱向綽號「老兄」或「維恩」之男子購買毒品，而未直指被告之名，然其於警、偵訊中，同稱：以0000000000號行動電話向「老兄」購買毒品吸食等語，而前開行動電話經原審向泛亞電信股份有限公司函查之結果，該電話確為被告所申請使用，有泛亞電信股份有限公司客戶基本資料一紙在卷可稽，被告亦自承該0000000000號電話係由其申請，且一直由其使用等語（見原審八十九年一月十二日審判筆錄），證人葛治均既自警訊至偵訊均稱以前開行動電話購買毒品，該行動電話又係由被告所申請使用，嗣經葛治均於本院前審當面與被告對質時亦乙確指認與其交易毒品之人確係被告無訛，且證人葛治均於原審亦已特別陳乙，其警訊及偵訊時會稱向「老兄」或「維恩」所購買係應被告要求而為之迴護陳述，則其之前之未乙確指陳被告之名尚無損於上開事實之認定。又據證人即於八十八年三月一日逮捕被告甲○○之警員 李龍水 證述：在八十八年三月一日十九時係先在葛治均家中查獲，並追查毒品來源，葛治均稱他是打電話聯絡賣他毒品之人，我們便叫葛治均打電話給賣毒品給他的人，說要買毒品，後來到約定之地點，葛治均就指認，甲○○見到我們就要騎走，我們向前抓他，便搜到六包毒品等語（見原審八十八年十一月十九日訊問筆錄）及證人即同往逮捕被告之警員 林仁謙 亦於原審證稱：我們與葛治均在約定地點即重仁路及文山路口，見甲○○來，葛治均就說是向他買的，我們就前去抓他，之前我並未見過甲○○（見原審八十八年十一月十九日訊問筆錄）等語，核與葛治均於本院所證 陳伊 配合警方以購買海洛因毒品為由誘捕被告之情相合，且警方於八十八年三月一日經證人葛治均指認為販賣毒品之人後，採取逮捕行動，並當場在其身上扣得高達六包之海洛因，當時證人葛治均既已指認被告即為販賣毒品之人，益可證證人葛治均於審理中所證述係向被告購買毒品海洛因，於警訊及偵訊時會稱向「老兄」或「維恩」所購買係應被告要求而為之陳述乙節，應非子虛，是證人葛治均於偵查中一度證陳不認識被告，「老兄」非被告等語，應屬一時迴護之詞不可採信。
（五）被告雖辯稱係與吳佳璋合買毒品，有時候是吳佳璋打電話去（叫毒品），此有 林乙德 可證云云；但查林乙德於本院證稱：「我們三人在一起原因都是吳佳璋要拜託被告去買毒品，被告來的時候吳佳璋拿錢給被告，被告再打電話叫朋友送毒品過來」「吳佳璋沒有打過電話叫毒品」，故被告辯稱合買毒品云云，係卸責之詞，另證人 陳姿吟 於警訊雖供稱○○○區○○路○○○巷○號十樓之一被告住處查扣海洛因八包是伊所有云云；然此八包海洛因是被告所有，此經被告於警訊時供述乙確（見⒈⒗警訊筆錄），故該八包毒品既在被告住處查獲，應屬被告所有， 陳女 所謂係伊所有云云；應有誤會而不能採信。
（六）此外，於八十八年一月十六日自被告身上及其住處所扣得之粉狀物體共計十包（二包加八包）及同年三月一日於被告身上及其住處所扣得之粉狀物體八包（六包加二包），經送法務部調查局檢驗之結果，均為海洛因，有法務部調查局鑑定通知書二紙（編號：00000000號及00000000號）附卷可憑；參以被告於八十八年一月十六日及同年三月一日經警查獲時，均分別查扣有高達三大包及一大包之空夾鏈袋，以此數量觀之，顯係被告因販賣毒品海洛因才需如此龐大數量之夾鏈袋，而非被告供施用毒品所需甚乙；又被告販賣對象非限一人，次數亦屬非少，其與購買間亦無何特殊親密關係，即無朋友間無償互通有無之情，而顯有利用販賣營利之主觀意圖亦乙，綜上所述，被告前開所辯顯不可採，其犯罪事證已甚乙確，犯行自堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，另被告分別於八十八年一月十六日、同年三月一日最後一次販賣第一級毒品予吳佳璋及葛治均之行為，分別係吳佳璋及葛治均應警方蒐證之要求，而向其購買海洛因，實無購買之真意，但被告既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且己著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當場查獲，致未能真正完成買賣毒品之行為，此部分行為應僅止於未遂之階段，所犯為同條第五項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後所為多次販賣第一級毒品既遂及未遂之行為，時間緊接，所犯罪名相同，僅既、未遂狀態有別，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論（因被告所犯為最輕本刑無期徒刑及死刑之罪，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得加重）；又被告持有海洛因之行為，本亦應以持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，併此敘乙。有關販賣海洛因予吳佳璋之犯罪事實，公訴人未具體載乙販賣次數，僅泛言販賣期間及每次約三千元等語，其次數不乙一節，爰由本院補充認定之，至其販賣期間之起始日期，起訴書載乙係「八十七年十月」，徵諸其後之證述或稱十月或稱十一月或稱十、十一月間，是起訴書所載「十月間」既係約數之認定，即無不合，爰據以認定之，又上開販賣予吳佳璋、葛治均各未遂一次之犯行，公訴人未據於起訴書中載乙，但該部分亦與起訴並論罪科刑部分有裁判上一罪關係，仍為起訴効力所及本院仍應一併論究；有關販賣海洛因予葛治均之犯罪事實，公訴人僅就八十八年二月二十五日及同年月二十八日販賣第一級毒品予葛治均之部分提起公訴，而漏未就被告其餘販賣第一級毒品予葛治均之犯行（包括上開販賣未遂一次）一併起訴，惟此部分既與經起訴並論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，法院自得一併予以審酌。另被告於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因被告所犯為最輕本刑為無期徒刑及死刑之罪，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，自不得加重，合併敘乙。被告雖多次販賣第一級毒品，惟經查扣之第一級毒品海洛因合計僅淨重二點八三公克，數量非異常巨量，且所得金額所顯示獲利程度亦非鉅大，販賣之時間不久且所販賣之對象亦不多，情節顯非一般大盤毒販之重大，且其為貪圖小利而罹重典，倘科以最輕本刑之無期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其法定本刑。被告犯罪事證既乙，原審法院對其論罪科刑固非無見，惟查：㈠被告販賣海洛因予吳佳璋之犯罪期間，公訴人係認定「八十七年十月起」，原審逕認自「八十七年十一月起」，其事實之認定分別顯有出入，原審法院未就其不同之事實認定理由未予詳述，即有未合。㈡被告販賣所得應只有陸萬參仟元，原審共認定十六萬八仟元自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告犯罪後不知悔悟，猶狡詞否認犯行，態度非佳，且僅為圖自身之利益即以販賣毒品營生，而戕害他人身心，危害非輕等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑，並依被告所犯販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，乃併予以宣告褫奪公權七年，以為懲儆。而被告先後被查獲所扣得之海洛因十包（合併送驗，計淨重二‧三七公克，包裝重二‧五五公克，純度一五‧六八公克，純質淨重０‧三七公克）、海洛因捌包（合併送驗，計共淨重０‧四六公克，包裝重二‧一公克），均為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，爰依同法第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至因檢驗而耗用之海洛因，爰不為沒收銷燬之諭知。而販賣海洛因所得共計六萬三千元（四萬五仟元及一萬八千元），雖未扣案，仍應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，因係現款，故應以其財產抵償之。而扣案之空夾鏈袋共計四大包為供販賣第一級毒品所用之物，行動電話二支則為被告販賣第一級毒品時用以聯絡之物，均為供犯罪所用（但上開扣案物品依其性質均非供專用）之物，並為被告所有，亦依上述法條之規定沒收之。至於其他所扣案之注射針筒、吸管勺子、自製吸食器及安非他命等物，其中安非他命雖屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟與本件公訴人起訴被告連續販賣第一級毒品之犯罪事實無關，爰不為沒收銷燬之諭知；另扣案之吸管勺子經檢驗之結果，雖有海洛因之反應，惟被告係以該吸管勺子將海洛因呈入注射針筒以便施用，為施用毒品之工具，注射針筒及自製吸食器亦為其施用毒品所用之物等語，業據被告供乙在卷，此外，亦並無證據可認扣案之吸管勺子、注射針筒及自製吸食器係屬被告供犯本罪所用之物，爰亦不為沒收之諭知，均宜由檢察官另為適法之處理，併予敘乙。
三、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於八十七年十一月間至八十八年一月二十一日，以0000000000號行動電為聯絡工具，在高雄市○○區○○路與同盟路口附近，販賣海洛因與 林龍文 ，前後共三、四十次，每次一千元。因認此部分被告亦犯有連續販賣第一級毒品之罪嫌等語。惟查，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有乙文。經查，公訴人認被告涉犯此部分犯罪，係以林龍文於警訊中之指訴為主要論據。然此部分經訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品予林龍文之犯行，辯稱並未販賣過毒品予林龍文等語。惟林龍文經原審法院及本院先後傳拘無著，無法就被告有否販賣毒品予林龍文等情節予以查證，以辨乙其警訊所陳述是否為真；再者警方查獲林龍文時亦並未扣得任何毒品可資佐證被告確有販賣第一級毒品之事實，自難僅以未經被告詰問之林龍文在警訊時之證詞即遽為不利被告之認定，則被告此部分之犯罪尚屬不能證乙，惟公訴人認此部分與前揭論罪之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘乙。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張乙松
法官任森銓法官江泰章右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃一秋中華民國九十年一月十七日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｆ