裁判字號：最高法院92年台上字第3303號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三０三號
上訴人甲○○
十之二（現在台灣台北戒治所戒治中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第三八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一二０五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖牟利，基於概括之犯意，自民國八十七年五月某日起，在桃園縣桃園市○○路文昌公園，連續多次向綽號「阿達」之成年男子，以每三‧七五公克海洛因新台幣（下同）一萬六千元，販入第一級毒品海洛因後，或從中抽取部分供己施用，或分裝成小包，即以其所有之行動電話作為聯絡工具，購買者撥打前開行動電話與上訴人聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易。九十一年五月二十五日十八時五十七分許， 石永安 以其所有之行動電話打上訴人之行動電話聯絡購買一千元之海洛因一包，並由上訴人在桃園縣八德市○○路○段豐田汽車附近販賣第一級毒品海洛因一包（０‧一公克）予石永安施用（石永安施用毒品部分，由檢察官另行處理），從中牟利。嗣九十一年六月二十七日，石永安為警查獲施用第一級毒品海洛因，石永安於警方追問其毒品海洛因來源時，即供出其係於前開時地向上訴人購買之。石永安即在警方授意下，於九十一年六月二十七日二十時五十四分三十二秒以其行動電話撥打上訴人前開行動電話聯絡要求再度購買毒品海洛因，雙方於電話中約妥買價二千元一包，並於電話中指定於同日二十二時許，在桃園市○○路與大興西路交岔路口交易。石永安乃帶同警員前往上開交岔路口埋伏，並於同日二十二時十五分許當場逮捕上訴人，在上訴人手上扣得石永安交付之價金二千元，而在石永安手上扣得上訴人甫交付之第一級毒品海洛因一包，此次交易因而未遂等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官公訴意旨，指訴上訴人於九十一年五月間，分別在桃園市○○路橋下等地，先後五次（其中四次經原審認為不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知）販賣第一級毒品海洛因予石永安非法施用，嗣於同年六月二十七日二十時許，上訴人在桃園市○○○路與永安路口與石永安交易毒品後，為警當場查獲等情。則原判決認定上訴人自八十七年五月二十二日以後，在桃園市文昌公園，連續多次向「阿達」販入第一級毒品海洛因後，分裝成小包，以行動電話為聯絡工具，販賣毒品予他人部分之事實，並未在起訴範圍之內，原判決未敍明此何以得併予審判之理由，亦未說明此部分事實其憑以認定之證據及認定之理由，均屬理由不備之違誤。又其理由欄復謂，上訴人僅犯一次非法販賣海洛因既遂及一次為警查獲而販賣未遂云云（見原判決第十四頁第一、二行），與事實欄之記載又不一致，亦屬判決理由矛盾之違誤。㈡、上訴人自警訊迄偵審中，始終否認有販賣毒品牟利之犯行，尤未承認有販入毒品後，「從中抽取部分供己施用」，再分裝成小包販賣，以意圖營利之犯行。乃原判決（第二頁第十二、十三行）事實欄記載，上訴人「從中抽取部分供己施用」以為牟利等情；其理由却稱上訴人「係以三‧七五公克一萬六千元向綽號「阿達」販入海洛因，有台北縣政府警察局刑案偵查卷宗暨所附九十一年十一月九日偵訊（調查）筆錄在原審卷可稽，則一公克海洛因進價為四千二百六十七元，０‧一公克海洛因為四百二十七元，而上訴人以每０‧一公克海洛因一千元之價格販賣與證人石永安，即有利可謀，是上訴人行為時具營利意圖，亦屬灼然。」云云（見原判決第十三頁第五至九行），對於上訴人營利之方式，前後認定不一，自屬判決理由矛盾。㈢、依原判決認定之事實，上訴人原已從事毒品買賣，警察為誘捕上訴人，乃授意石永安與上訴人聯繫，佯為再度購毒，以誘出上訴人方便逮捕，此種情形與學理上所謂之「陷害教唆」有間。是原判決理由（第二段之㈡）論述「陷害教唆」所蒐集來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之證據，其證據能力殊無疑問云云，顯欠允洽。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前開有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十三日
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