裁判字號：最高法院92年台上字第3337號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三三七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月九日第二審判決（八十九年度上訴字第二一六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十九年三月十九日起，在台中市○○○○街○○○號經營「香香美容坊」，並分別自八十九年三月十九日、五月二十四日、三月三十一日、四月五日、五月二十一日起，僱用與其有共同犯意聯絡之莊○旺、蔡○宏、紀○州、賴○濱、黃○婷等五人(莊○旺、紀○州、賴○濱均據第一審以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，判處有期徒刑壹年肆月，均緩刑叁年確定。蔡○宏、黃○婷亦經第一審以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，均處有期徒刑壹年貳月，均緩刑叁年確定），分別擔任服務生、服務生、副理、泊車小弟，從事招呼客人、引領客人進入房間及代客泊車之工作，及擔任會計，從事收費之工作。共同容留已滿十八歲之女子袁○文、詹○娥、謝○怡、陳○君、陳○美、張○如等人，在上址與不特定之男客從事猥褻即撫摸全身及性器官之色情性交易，每節四十分鐘，代價新台幣一千六百元，上訴人從中抽取六百元，餘歸小姐所有之方式牟利，並以之為常業。嗣於同年五月二十五日下午四時四十分許，甲○○、莊○旺、蔡○宏、紀○州、賴○濱、黃○婷與女子袁○文、詹○娥、謝○怡、陳○君、陳○美、張○如及男客孫○維、楊○助、莊○坤、詹○輝、陳○宇、陳○龍、洪○杰在店內同時為警查獲，並扣得上訴人所有如原判決附表所示之物品等情。因而將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。原判決事實僅記載八十九年五月二十五日下午四時四十分許，上訴人等與女子袁○文及男客孫○維等在店內同時為警查獲，對於為警查獲當時有無女子與男客從事猥褻之色情性交易行為，則未詳加認定明確記載，已不足資為適用法律之依據，自有違誤。㈡、按以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，屬性交之行為；又意圖使男女為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，均有處罰之明文，此觀刑法第十條第五項第一款、第二百三十一條第一項之規定即明。依原判決理由㈡引述男客孫○維於警訊所述：「該店半套按摩，是由女服務生替男客做全身按摩，……最後由女服務生拿出男性用保險套，套住男客生殖器官，再以口含方式挑逗男客，直至男客射精為止算完成半套服務。」等語，如果所述屬實，則女服務生口含男客之生殖器官，已屬性交行為，原判決主文記載上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，即與所載之理由不相適合，亦有可議。㈢、原判決理由㈣引述男客陳○龍於警訊所稱：伊知道該店有從事性交易等語，為上訴人論罪證據之一，然對於陳○龍如何知道該店有從事性交易？所知道從事性交易之內容為何？原審未傳訊 陳國龍 詳加調查說明，遽採為論罪之證據，尚有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十六日
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