裁判字號：最高法院92年台上字第3313號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三一三號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 李志澄 律師右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月十八日第二審判決（八十九年度上訴字第三九二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係台北縣三重市○○路○○號六至九樓伽洲旅社（原名朝代賓館）之負責人，與受僱擔任該旅社清潔工作之上訴人甲○○，基於使女子與他人為性交行為，而媒介及容留以營利為常業之犯意聯絡。自民國八十八年十月中旬某日起，由乙○○提供上址之房間，再由甲○○負責聯絡，並媒介女子康○溶、 尹愛華 、簡○妹等人（以上三人另經台灣板橋地方法院三重簡易庭依社會秩序維護法處理），在該旅社房間內與不特定之男客從事性交行為。每次向男客收取新台幣（下同）四千元之費用，約定按四、六分帳之方式，由甲○○從中抽取一千六百元營利，其餘二千四百元則歸康○溶等女子所有，上訴人等並恃此收入維生，而以之為常業。嗣於同年十二月十七日晚上十一時五十分許，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處上訴人等共同以意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載上訴人等基於使康○溶、尹愛華、簡○妹等女子與男客為性交行為，而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，每次性交易向男客收取四千元之費用，約定按四、六分帳之方式，由為性交之女子分得二千四百元，其餘一千六百元由甲○○抽取，上訴人等恃該收入維生等情。意指上訴人等為本件犯罪之獲利，為男客每次性交易費用四千元中所抽取之一千六百元，而並未認定為性交易旅客之「住宿費用」亦屬上訴人等犯罪之獲利。乃理由內謂上訴人等為本件犯罪之獲利，除抽取男客每次性交易費用四千元中之一千六百元外，另旅客住宿姦淫，其「住宿費用」亦屬乙○○犯罪之獲利（見原判決第五頁第十六行至第六頁第六行）。據此以觀，原判決事實之記載與理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違誤。㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決以乙○○於原審陳稱：伊知悉甲○○曾於八十六年間，在前開旅社犯妨害風化罪，而被判刑之事；及康○溶、尹愛華、簡○妹於警詢所供證：伊等在伽洲旅社接客時，先至櫃台繳一千元之住宿費，俟離開旅社時，甲○○會退還該一千元云云。該一千元住宿費之退還，應係由伽洲旅社支出等情，作為乙○○有本件犯行之依據。然乙○○於原審辯稱：甲○○於八十六年間涉犯該妨害風化案後，伊囑甲○○不要再為類似犯行，甲○○亦保證不會再為類似犯行（見原審卷第三０頁）。復依原判決所載，甲○○於八十六年間所犯妨害風化罪之犯罪時間，為同年九月十五日至同月二十日（見原判決第二頁第六至九行）。則甲○○在八十八年十月中旬起為本件犯罪時，距其於八十六年間所為妨害風化犯行，已相隔二年餘。乙○○獲悉甲○○曾於八十六年間犯妨害風化罪之事，與其是否於八十八年十月中旬起為本件犯行究竟有何關聯？如何因乙○○獲悉甲○○曾於八十六年間犯妨害風化罪之事，而作為不利於其之認定？又康○溶、尹愛華、簡○妹前開供述，係謂伊等在伽洲旅社接客時，先至櫃台繳交系爭一千元，俟離開旅社時，由甲○○退還。憑何謂該一千元住宿費之退還，係由伽洲旅社支出，亦非無疑。乃原審就前揭各情未詳予調查究明，即為不利於乙○○之認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言。而所謂常業犯，則指以犯罪為日常之職業，賴以維生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。故就常業犯本身而言，如係觸犯單一法條罪名之常業犯，應不發生想像競合犯之問題。原判決謂上訴人等係以一行為，想像競合犯同一刑法第二百三十一條第二項之圖利使人為性交之媒介、容留為常業二罪（見原判決第六頁第十一、十二行），自屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十四日
Ｂ