裁判字號：最高法院90年台上字第4號刑事判決
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四號
上訴人甲○○選任辯護人 陳英鳳 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月六日第二審判決（八十六年度上訴字第五二四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名邱○揚）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十五年十一月十八日起（起訴書誤載為自八十五年十一月十五日起），至同年十二月十三日止，連續在中國時報刊登「飛上枝頭做鳳凰，誠徵服務小姐，收入固定，客源不斷，賺＄專線00000000」等廣告，連續引誘未滿十八歲之少女陳○○（00年0月00日生）、詹○○（000年0月000日生）擔任應召女郎，坐檯陪酒及與不特定之男客從事有對價之姦淫性交易。其間計連續引誘已成年之良家婦女吳○敏（花名「 茱莉 」），自八十五年十二月三日起在台北市北投區新碧華飯店及其他不詳飯店，與不特定男客姦淫二次；及進而連續媒介未滿十八歲之少女詹○○（花名「小凱」），在台北市北投區新碧華飯店，與不特定男客為有對價之姦淫性交易五次；及連續媒介未滿十八歲之女子陳○菁（花名「 小瑞 」），於八十五年十二月六日在台北市北投區新碧華飯店，與不特定男客為有對價之姦淫性交易一次。每次收費按節計算，姦淫另加收新台幣（下同）二千元，每節以一小時計費收一千五百元，坐檯陪酒及姦淫性交易之時間合併計算節數，按時計算之坐檯費（含性交易時間）由甲○○、乙○○二人與飯店六四分帳之後，再與應召小姐五五分帳，該按比例抽取之營利所得由甲○○、乙○○二人對分圖利。嗣於八十五年十二月十二日晚上九時三十分許，經警查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同連續意圖營利媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、八十八年六月二日修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條所謂「引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易」之「使人為性交易」與同條例第二十三條第一項、第二十四條第一項之「使（未滿十八歲之）人為性交易」及刑法第二百三十一條第二項所定「使人為猥褻之行為」、同法第二百八十九條第一項、第二百九十一條第一項所定「使之墮胎」，文字體例相同，上開諸罪實務上俱解釋為以發生一定之結果為要件，本條自應為同一之解釋，始符罪刑法定主義從嚴解釋之本旨。是必行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示等方法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果為要件，始克成立本罪。原判決論處上訴人等觸犯上述條例第二十九條之罪責，但對未滿十八歲之少女詹○○、陳○○究否因閱讀前開廣告而受誘為性交易之事實，並未明白認定及詳敍其理由，自屬理由不備之疏誤。且詹○○於警訊時，供述伊係經陳○○介紹從事應召工作等語（見偵查卷第十三頁），並非受上訴人等刊登之廣告引誘而為性交易，倘屬無訛，則原審認定上訴人等刊登報紙廣告引誘詹○○為性交易一節，即與卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。㈡、又修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條本條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之，本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，且修正前第三十七條（嗣後經修正刪除）亦規定：對十八歲以上之人犯第二十四條之罪者，依本條例規定處罰。足見該條文所稱之「人」不以未滿十八歲為限。本件應召女郎吳○敏供認，伊係看到前述上訴人等刊登之廣告而應徵為性交易（見偵查卷第九頁），乃原判決却論述上開第二十九條之規定，係為保護未滿十八歲之人為規定，而 吳女 為成年人，因認此刊登廣告引誘吳女為性交易部分，並不構成上述條例第二十九條之罪責，亦嫌判決不適用法則之違誤。㈢、原判決理由論述上訴人二人「以一行為同時犯（修正前）刑法第二百三十一條第一項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪論處」云云（見原判決第九頁第七至第十行），惟對上訴人等究竟如何以「一行為」引誘、媒介陳○○、詹○○與良家婦女吳○敏為性交易，其事實欄並未明白認定，致本院無從為適用法律當否之判斷。㈣、原審認定上訴人等媒介陳○○等人賣淫所得，尚與「飯店六四分帳」（見原判決第二頁第六行），如果無誤，則究與飯店負責人或服務生分帳﹖該負責人或服務生是否為共犯﹖有無另涉共同「容留」性交易之罪責﹖均與法律之適用攸關，原審均未釐清，致事實有欠明確。㈤、上訴人甲○○於審理中陳稱，伊係家庭主婦（見第一審卷第四十三頁背面），受僱（於乙○○）接聽電話等情（見原審卷第二十七頁），倘屬不虛，則其經營本件應召站，是否賴以維生而為常業犯﹖案經發回，自應根究明白；又原判決事實欄先謂被害人「陳○○（00年0月00日生）」，嗣稱「陳○菁（花名「小瑞」）（見原判決第二頁第十四行、第三頁第二行），前後不一致，易生誤會為二人，併應更正。㈥、上訴人甲○○辯稱，扣案之電話簿係伊記載親友電話，以連絡之用，並非「花名冊」等語，究否實情﹖關係該電話簿是否供犯罪所用之物，乃原審對此有利之辯解，並未說明有何不予採信之理由，而逕予諭知沒收，自係理由不備。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，刑法第二百三十一條第一項、與兒童及少年性交易防治條例第二十九條均經總統修正公布施行，而有新舊法比較適用之問題，併應注意及此。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月八日
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