裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第1260號判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：稅捐稽徵法
高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第一二六０號
原告名鹿機械工程股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師被告財政部高雄市國稅局代表人乙○○局長訴訟代理人丁○○右當事人間因稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民國九十二年九月八日台財訴字第０九二００三七四四０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年間承包 王豪 建設股份有限公司（下稱王豪公司）投資興建「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，總價為新臺幣（下同）一０、０
００、０００元，未依規定開立統一發票與實際買受人，卻開立發票予非實際交易對象欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司），案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）查獲，移由高雄市稅捐稽徵處審理違章成立，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之總額一０、０００、０００元，處以百分之五罰鍰計五００、０００元，原告不服，申請復查，因高雄市稅捐稽徵處營業稅業務自九十二年一月一日起由被告財政部高雄市國稅局承受，經被告復查結果未獲變更，原告猶未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）原告承攬欽國公司「富麗王家」工地，依約進場施工，陸續向欽國公司請領工程款，並依規定開立統一發票給予欽國公司共計一０、五００、０００元（含稅），而欽國公司亦於取得原告同意該扣除之罰款及折讓後依約付款共計一０、一九０、０００元，故原告與欽國公司之交易，純屬正常行為，原告所開立之統一發票亦已依法申報繳納營業稅，且對欽國公司短收三０九、五００元之工程款，經多次向其索取折讓單，均無法取得，原告又平白損失扣抵稅額一四、七三八元，故原處分、復查決定及訴願決定遽認原告於八十七年間承包王豪公司投資興建「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，卻開立統一發票交付非實際交易人欽國公司云云，顯屬違誤。
（二）欽國公司確有向王豪公司承攬「富麗王家」大樓工程，再將其中「地下室連續壁安全措施」工程轉包予原告，王豪公司並未向欽國公司借牌施作營建工程之情事：
⑴本件復查決定及訴願決定雖謂：「王豪建設股份有限公司借牌施作營建工程無
疑，並為彌縫卸責之計，乃假借欽國營造公司名義於金融機構開立帳戶運用，以存入工程款並由此帳戶之資金支付貨款，以此製造欽國營造公司有施工及發包之假象」、「是王豪建設股份有限公司投資興建『富麗王家』大樓工程，並非欽國營造公司所承攬，而欽國營造公司自無將該工程中之地下室連續壁安全措施工程轉包予原告施作情事，原告竟開立統一發票予欽國營造公司，違章事實堪認。本案原告施作工程，對於定作人不得諉為不知，則其開立發票予非實際交易對象，縱非故意，疏失之責自屬難卸」云云，無非以案外人丙○○及欽國公司會計 楊麗芳 於調查局南機組之詢問筆錄、富邦商業銀行三民分行九十一年十二月十八日（九一）富銀三字第二二六號函暨附件、高雄縣政府稅捐處九十一年十一月八日高縣稅法字第０九一０一一三一二二號函暨附件、調查局南機組八十九年十二月十九日（八九）南稽法字第二０七二九號函及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年五月六日八十九年度偵字第二五八二三號起訴書為其依據。
⑵原告確有向欽國公司承攬「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，並收
取欽國公司之工程款，此有工程合約書影本乙份、欽國公司所簽發在富邦商業銀行三民分行支票存款帳號00000000000付款支票影本十二張附卷可稽。原告亦開立統一發票予欽國公司，此有統一發票影本五張附卷可證，至於欽國公司上開支票存款帳戶之存款，縱令係王豪公司帳戶轉帳存入，原告並不知情，而自王豪公司帳戶轉帳存入欽國公司上開支票存款帳戶，乃因欽國公司承攬王豪公司投資興建「富麗王家」大樓工程之故。
⑶上開工程有向主管機關申報開工、查驗、完工及申請取得使用執照，此為被告
於庭訊時所不否認，倘欽國公司係借牌予王豪公司，豈有向主管機關申報開工、查驗、完工之理？又如何能取得使用執照之理？足證欽國公司確有向王豪公司承攬上開工程，並無借牌予王豪公司之情事。
⑷案外人丙○○於調查局南機組雖供稱：「其中第二頁項次二鳳山龍山寺觀音文
化大樓，項次三千興建設商業綜合大樓，項次四亨鼎建設大統名人街，項次十一『喬皇建設新建大樓、項次十八競聯建設仁武翠湖城，項次十九奇美實業一００一一ＢＲ脫水包裝區』廠房新建等工程是欽國公司實際承包的，另第一頁項次五旺伸開發大樹鄉靈骨塔簽約後並未發包，其餘均是欽國公司借牌給業主承作並收取借牌費用的」，惟丙○○第二次訊問時供稱：「我目前沒有資料可確認這些資料是否正確，將來我會備妥資料與高雄市稅捐處人員詳細核算」，故其於調查局南機組第一次訊問時之供述係在無資料核對之情況下所為，應非事實，自無足採。
⑸證人楊麗芳於調查局南機組訊問時雖供稱：「欽國公司出借牌照實際並未承作
工程‧‧‧」、「係由欽國公司負責人丙○○同意出借牌照供他人承作工程」，惟其此項所述係在無資料可資核對之情形下所為，核與事實不符，不足採信。
⑹證人丙○○於貴院調查時證稱：「我是欽國公司的負責人，欽國公司有承包王
豪建設公司的『富麗王家』工程，我有轉包地下室連續壁安全措施工程給名鹿公司」、「（在調查局南機組筆錄中）我沒有承認王豪公司有跟我借牌」、「調查局查扣的完工工程明細表及其他資料係欽國公司的資料沒有錯，但借牌名單之表格並不是我們繕打的」、「（問：為何會在調查局作那些陳述？）因為我怕被扣押，會造成損失，所以才會那樣陳述，我在調查局所作之陳述，並不實在」、「（問：楊麗芳是否為欽國公司的會計？提示楊麗芳的調查筆錄予證人閱覽，有何意見？）是的，但工程不是她在承攬，所以她並不清楚，全部工程都是我自己承包的，她僅係負責會計工作而已，其於調查局之陳述，並不實在」、「（問：證人於刑事案件審理時，是否有否認本件係屬借牌？）是的，我均否認本件係屬借牌」等語（見貴院九十三年三月十一日準備程序筆錄），足證欽國公司確有向王豪公司承攬「富麗王家」工程，再將其中「地下室連續壁安全措施」工程轉包予原告，王豪公司並未向欽國公司借牌施作營建工程之情事，丙○○及楊麗芳於調查局南機組訊問時之供述，核與事實不符，均不足採。
⑺王豪公司雖經高雄縣政府稅捐稽徵處裁罰違章確定並已繳納罰鍰完畢，惟王豪
公司可能因怕訴訟煩累而未尋求訴訟救濟，故不能以王豪公司經裁罰違章確定，即遽指王豪公司借牌施作營建工程。
⑻丙○○被訴違反商業會計法刑事案件，雖經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴
字第二五七二號判決免訴確定在案，但丙○○因免訴判決毋庸坐牢，且為免訟累而未提起上訴，故不能以丙○○經判決免訴確定，即遽指王豪公司借牌施作營建工程。
⑼貴院另案九十二年度訴字第一０六一號判決雖認定王豪公司借牌施作營建工程
，惟上述另案未傳訊欽國公司負責人丙○○，故其所為事實之認定，容有錯誤。
（三）退步言之，縱認王豪公司係向欽國公司借牌施作營建工程（原告仍否認之），然原告並不知情，顯無故意及過失，即屬缺乏責任條件，自不應受罰：
⑴按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出
於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第二七五號著有解釋。⑵原告確有向欽國公司承攬「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，並依
約進場施工，陸續向欽國公司請領工程款，復依規定開立統一發票予欽國公司，繳納營業稅，而事後縱認王豪公司係向欽國公司借牌施作營建工程（原告仍否認之），然依上述訂約承纜、請領工程款開立發票繳納營業稅，且施作期間僅約二個月等各情觀之，原告當時對王豪公司借牌並不知情。況借牌屬其二者間之內部行為，對外仍係以欽國公司承攬名義為之，此由證人丙○○於本院調查時證稱欽國公司有將「地下室連續壁安全措施」工程轉包予原告之情觀之，足為明證，故原告顯無故意及過失，即屬缺乏責任條件，則揆諸司法院釋字第二七五號解釋，自不應受罰。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。‧‧‧」、「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」分別為行為時營業稅法第三十二條第一項前段、第三十四條、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項及稅捐稽徵法第四十四條所明定。
（二）查本件原告於八十七年間承包王豪公司投資興建「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，總價一０、０００、０００元，不對直接買受人（定作人）開立統一發票，而開給欽國公司，案經調查局南機組於八十九年八月二十一日依法執行搜索，查扣欽國公司相關帳證、完工工程明細表、業務動態狀況表、出借牌照收取服務費暨虛開發票統計表等及取有該組刑事案件移送書、違章期間欽國公司實際負責人丙○○、會計楊麗芳詢問筆錄相關資料附卷可稽，嗣經高雄市稅捐稽徵處審理後，原告未依規定開立統一發票，違章事實洵堪認定，是處以經查明認定之總額百分之五罰鍰即五００、０００元，揆諸首揭規定，並無不合。
（三）次查，欽國公司負責人及宗翰工程有限公司（下稱宗翰公司）實際負責人丙○○，自八十四年起至八十八年間，明知依營造業管理規則第三十一條第一項第三款規定不得將營造登記證書借與他人使用，卻仍連續將欽國公司及宗翰公司之營造業執照出借予公司或個人，而以欽國公司及宗翰公司為名義上之承攬人，收取工程造價千分之十二至千分之十五不等之借牌費用，另丙○○雖明知欽國公司並未實際承攬前述各項工程，卻偽造不實之工程合約書、開工及完工報告書，在業務上作成執照申請書，登載為承造人，核其所為係觸犯刑法偽造、登載、行使不實文書及稅捐稽徵法幫助他人逃漏稅捐等罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署偵查終結提起公訴在案，核有調查局南機組八十九年十二月十九日
（八九）南機法字第二０七二九號函及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二五八二三號起訴書足憑。同時，公司或個人借牌後即自行發包，並由業主自行向下包蒐集統一發票後郵寄交給欽國公司作為進項扣抵，而欽國公司則依公司或個人之要求之金額、品名、日期開立統一發票給業主。又欽國公司借牌予他人，而為彌縫卸責之計，乃假借欽國公司名義於金融機構開立帳戶後即將存摺、印章交供借牌廠商運用，以存入工程款假造借牌廠商付款給欽國公司之證明，並由此帳戶之資金支付貨款給予小包商，以此製造欽國公司有施工及發包之假象，此有丙○○及欽國公司會計楊麗芳於調查局南機組之詢問筆錄附卷可證。準此，本件原告雖提示欽國公司所簽發在富邦商業銀行三民分行支票存款帳號000000000000付款之支票影本，用以證明確有收取欽國公司工程款之事實乙節，經查上述支票，均於票載日當天或兌領日前自同一銀行之活期存款帳號0000000000000王豪公司帳戶，轉帳存入欽國公司上開富邦商業銀行三民分行支票存款帳號帳戶，有富邦商業銀行三民分行九十一年十二月十八日（九十一）富銀三字第二二六號函暨附件可考，足證本件系爭工程款項均由王豪公司支付，顯然發包人（即定作人）為王豪公司，是本件原告徒以取得欽國公司開立銀行支票十二張支付工程款，執為爭訟之理由，尚難資為其有利之認定。又按檢調單位查扣之欽國公司完工工程明細表「富麗王家」工程部分，載有富邦商業銀行三民分行支票存款帳號000000000000帳戶、總服務費二、四００、０００元、起造人王豪公司等資料，經查該工程服務費（借牌費用）二、四００、０００元係由王豪公司開立其股東 王辛聰 在富邦商業銀行三民分行000000000000帳戶之支票（ＧＡ0000000金額六００、０００元、ＧＡ0000000金額六
００、０００元及ＧＡ0000000金額一、二００、０００元）三張付予欽國公司，此有高雄縣政府稅捐稽徵處九十一年十一月八日高縣稅法字第０九一０一一三一二二號函暨附件（王豪公司股東王辛聰帳戶存提明細及支票影本）附卷足憑，益徵王豪公司借牌施作營建工程無疑，並為彌縫卸責之計，乃假借欽國公司名義於金融機構開立帳戶運用，以存入工程款並由此帳戶之資金支付貨款，以此製造欽國公司有施工及發包之假象，核與欽國公司會計楊麗芳於八十九年八月二十三日調查局南機組供稱之情節吻合，是王豪公司投資興建「富麗王家」大樓工程，並非欽國公司所承攬，原告雖與欽國公司訂有工程承攬契約書，然而欽國公司自無將該工程中之地下室連續壁安全措施工程轉包予原告施作情事，原告竟開立統一發票予欽國公司，違章事實堪認。本件原告施作工程，工程造價上千萬元而施工期間亦長達半年之久，從議價、訂約、施工、估驗、計價及請款等過程而言，對於定作人不得諉為不知，則其開立發票予非實際交易對象，縱非故意，疏失之責自屬難卸，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以認定總額百分之五罰鍰。故其所訴，要無可採。
（四）又按證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院（即改制前行政法院）八十八年度判字第三四一二號判決足資參照。本件訴外人丙○○及楊麗芳並非當事人，其陳述之性質應係證人之陳述，而證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，是高雄市稅捐稽徵處援引前開證人丙○○及楊麗芳調查局南機組所作成之詢問筆錄及前述自行調取之資料，作為原告本件違規事實之證據，核與證據法則，並無不合。從而原告主張，自王豪公司帳戶轉帳存入欽國公司之富邦商業銀行三民分行支票存款帳號000000000000帳戶之存款，並不知情，乃因欽國公司承攬王豪公司投資興建「富麗王家」大樓工程之故，請傳訊案外人丙○○以明真相乙節，無非意圖迴護，殊不足採。
（五）綜上所述，本件原告於八十七年間承包王豪公司投資興建「富麗王家」大樓地下連續壁安全措施工程，未依規定開立統一發票，違章事證明確，被告原處分依首揭稅捐稽徵法第四十四條規定，處以經查明認定之總額一０、０００、０００元百分之五罰鍰五００、０００元，認事用法，洵無違誤，原告所訴並無理由，請判決駁回之。
理由
一、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。」、「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」分別為行為時營業稅法（九十年七月九日修正為「加值型及非加值型營業稅法」）第三十二條第一項及第三十四條所明定。復按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」、「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」、「前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」稅捐稽徵法第四十四條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項及第二項分別規定甚明。是以營業人有交易之事實，即需依規定取得實際交易對象開立之進貨憑證，或給與對方銷貨憑證，若未依規定取得或給與憑證，即屬違章行為。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第二七五號解釋可按。另司法院釋字第五０三號解釋亦謂：「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反作為義務之行為即應受處罰；‧‧‧。」乃稅捐稽徵法第四十四條係就營利事業違反應依法律規定給與他人憑證而未給與之作為義務，所為處罰規定；準此，除非行為人能舉證證明自己無過失，否則僅須其有違反作為義務之行為即推定其有過失，而應受處罰，合先敘明。
二、經查，本件原告於八十七年間承包王豪公司投資興建「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，總價為一０、０００、０００元，未依規定開立統一發票與實際交易對象，卻開立發票予出借牌照之營造廠商欽國公司，案經調查局南機組查獲，移由原處分機關高雄市稅捐稽徵處審理違章成立，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之總額一０、０００、０００元，處以百分之五罰鍰計五
００、０００元等事實，業經被告 陳明 在卷，並有財政部財稅資料中心專案申請調檔統一發票查核清單、欽國公司實際負責人丙○○及會計楊麗芳二人於調查局南機組之詢問筆錄、高雄市稅捐稽徵處九十一年十月三十日高市稽法字第０九一００九七七六九號處分書等附於原處分卷可稽，足堪認定。而原告提起本件訴訟，無非係以：原告確有向欽國公司承攬「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，並依約進場施工，陸續向欽國公司請領工程款，復依規定開立統一發票予欽國公司，繳納營業稅，而事後縱認王豪公司係向欽國公司借牌施作營建工程（原告仍否認之），然依上述訂約承纜、請領工程款開立發票繳納營業稅，且施作期間僅約二個月等各情觀之，原告當時對王豪公司借牌並不知情，況借牌屬其二者間之內部行為，對外仍係以欽國公司承攬名義為之，此由證人丙○○於貴院調查時證稱欽國公司有將「地下室連續壁安全措施」工程轉包予原告之情觀之，足為明證，故原告顯無故意及過失，即屬缺乏責任條件，自不應受罰等語。資為爭執。惟查：
（一）依卷附欽國公司實際負責人丙○○於八十九年八月三十日在調查局南機組詢問時業已供承：「（問：請說明前述業主借牌後開立統一發票之情形？）答：業主借牌後即自行發包，欽國公司僅負責申請使照及建照，及土木技師簽證並未實際承作，至於統一發票則係由業主自行向下包蒐集後郵寄交給欽國公司作為進項扣抵，而欽國公司則依業主所要求之金額、品名、日期開立統一發票給業主。」「問：（提示：扣押物編號貳之壹、貳、參、肆、伍、陸、柒，欽國營造（股）公司完工工程明細表各乙冊）上開資料記載之內容為何？）答：（檢視後作答）上開資料記載之內容為欽國公司‧‧‧出借公司牌照給其他公司承包工程之實際情形，‧‧‧上開扣押物中記載內容包括借牌業主之名稱、欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表各欄記載之資料、開戶銀行、合約金額、借牌費用佔合約金額比例、建造字號、該工程欽國公司取得之進項發票及銷項發票之金額及字軌號碼。所記載之內容均實在。」等語，又據欽國公司會計楊麗芳於八十九年八月二十二日在調查局南機組詢問中亦坦稱：「欽國公司出借牌照實際並未承作工程，所以進項發票均由借牌建設公司向實際承作之小包商索取，再郵寄給欽國公司申報扣抵進項。」、「欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入本公司特別為該借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明。實際上前開帳戶之存摺、領款印章係欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用。」等語，核與調查局南機組扣押物編號貳之陸「欽國營造（股）公司完工工程明細表」記載，業主：王豪建設股份有限公司、「富麗王家」起造人、開戶銀行、建號、工程造價、合約金額、工程地點、服務費百分比等相符，此有上述詢問筆錄及扣押物等附於原處分卷可稽。又丙○○因出借欽國公司及宗翰公司之營造執照予王豪等公司或個人，幫助他人逃漏稅捐，且明知未實際承攬工程，復在業務上作成不實之工程合約書、開工及完工報告書、使用執照聲請書、登載為承造人，持向該管縣市政府申報，致使該管縣市政府陷於錯誤而核發各項證照，涉嫌違反稅捐稽徵法、商業會計法及刑法偽造文書等案件，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣高雄地方法院以本案檢察官起訴之犯罪事實，與前案丙○○已判決有罪確定之犯行，有連續犯關係，為裁判上一罪，而前案判決效力及於本案，故為免訴判決之諭知，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二五八二三號起訴書及臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二五七二號判決（皆為影本）附於本院卷可按，足見本件欽國公司係出借營造執照予王豪公司，實際上並未承作「富麗王家」工程，欽國公司僅負責申請建造、使用執照及土木技術簽證，業主借牌後即自行發包，至於統一發票則係由業主自行向下包蒐集後郵寄交給欽國公司作為進項扣抵，而欽國公司則依業主所要求之金額、品名、日期開立統一發票給業主。又上開扣押物私帳載有系爭「富麗王家」工程之服務費為工程造價之百分之一‧二，服務費總計二、四００、０００元，上開私帳所載王豪公司應支付之服務費二、四００、０００元係由王豪公司股東王辛聰開立支票予欽國公司兌領，此有高雄縣政府稅捐稽徵處九十一年十一月八日高縣稅法字第０九一０一一三一二二號函附富邦商業銀行帳號000000000號王辛聰客戶存提記錄單及票號ＧＡ0000000、ＧＡ0000000、ＧＡ0000000等三張支票影本附於原處分卷內可憑，核與該私帳之記載相符。至原告取得欽國公司名義支付系爭連續壁安全措施工程款所開立票號ＧＡ0000000等支票十二紙，係由欽國公司在富邦商業銀行三民分行000000000帳號支出，而該帳戶之資金係由王豪公司挹入，此有富邦商業銀行三民分行九十一年十二月十八日（九十一）富銀三字第二二六號函暨附件附於原處分卷可考，且與前述欽國公司會計楊麗芳八十九年八月二十二日於調查局南機組之筆錄供詞相同，顯然系爭連續壁安全措施工程之發包人為王豪公司，是原告雖與欽國公司訂立系爭連續壁安全措施工程之承攬合約書，惟實際上亦僅為配合欽國公司出借營造執照予王豪公司此一迂迴情形所作成之合約，實則系爭連續壁安全措施工程係原告向王豪公司直接承作。嗣證人丙○○雖於本院審理中到庭證稱：「欽國公司有承包王豪建設公司的富麗王家工程，我有轉包地下室連續壁安全措施工程給名鹿公司」等語（見本院九十三年三月十一日準備程序筆錄），顯係事後迴護之詞，尚非可採，故原告訴稱其係向欽國公司承作「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程云云，洵不足採。
（二）又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋甚明。如前所述，欽國公司僅係出借營造執照予王豪公司，實際上並未承作「富麗王家」工程，換言之，系爭連續壁安全措施工程之直接買受人即係王豪公司，而非欽國公司，是原告承作系爭連續壁安全措施工程既未開立統一發票予直接買受人王豪公司，業已違反行為時營業稅法第三十二條第一項前段所定之作為義務，構成稅捐稽徵法第四十四條規定之違章行為，依上開司法院釋字第二七五號解釋意旨，即應受處罰。原告對此雖辯稱：原告確有向欽國公司承攬「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程，並依約進場施工，陸續向欽國公司請領工程款，復依規定開立統一發票予欽國公司，繳納營業稅，而事後縱認王豪公司係向欽國公司借牌施作營建工程，然依上述訂約承纜、請領工程款開立發票繳納營業稅，且施作期間僅約二個月等各情觀之，原告當時對王豪公司借牌並不知情，況借牌屬其二者間之內部行為，對外仍係以欽國公司承攬名義為之，故原告顯無故意及過失，即屬缺乏責任條件，自不應受罰云云。惟查原告承作系爭「富麗王家」大樓地下室連續壁安全措施工程期間，工程款高達一千萬元，工期長達半年（即自八十七年一月開始施工，至同年六月完工），此有原告九十一年三月十三日提供予高雄市稅捐稽徵處左營分處之說明書附於原處分卷可憑，故原告對於系爭工程之實際發包者及欽國公司出借牌照之情事，又豈有全然不知情之理，是其於可認知實際交易對象係王豪公司之情況下，仍開立發票予欽國公司，縱非故意，亦難辭過失之責。從而原告主張其已克盡相當注意而未能知悉欽國公司與王豪公司之借牌關係，並無過失，不應受罰云云，亦無可取。
三、綜上所述，原告之主張，均無可取。本件原處分機關高雄市稅捐稽徵處以原告未依規定開立統一發票予實際交易對象王豪公司，卻開立發票予出借牌照之營造廠商欽國公司，乃依稅捐稽徵法第四十四條規定，按查明認定之銷售額一０、００
０、０００元，裁處百分之五罰鍰計五００、０００元，復查及訴願決定遞予維持，均無不合，原告起訴意旨求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官蘇秋津法官林勇奮右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年四月十三日
法院書記官黃玉幸