裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第124號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第124號上訴人即被告 陳建志 選任辯護人 趙培皓 律師（扶助律師）
李合法 律師（扶助律師）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1700號中華民國98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第6029號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂暨定應執行刑部分撤銷。
陳建志被訴殺人未遂部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳建志於民國97年1月間之某日，在臺南縣新化鎮某處，自真實姓名年籍不詳、綽號為「 章仔 」之友人處取得具有殺傷力之換裝土製金屬槍管及金屬槍機改造而成之仿FN廠半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈2顆等物。於同年4月8日晚上，因其友人 詹朝勝 與同校同學 楊貴智 發生糾紛，應詹朝勝之邀，於同年月10日（起訴書誤載為9日）晚上，與詹朝勝及多名不詳男子共同前往同縣新市鄉○○村○○路○○號遠東科技大學後停車場與對方進行談判，陳建志遂私自攜帶上開改造槍枝1支及子彈2顆前去。嗣於同日晚上8時20分許，陳建志及詹朝勝等人抵達該處停車場，見楊貴智偕同友人 陳玉津 前來，雙方一言不合，遂發生互毆、扭打（陳建志、詹朝勝、楊貴智及陳玉津等人所涉傷害部分，另經檢察官為不起訴處分）。混亂中陳建志竟突起殺意，而基於殺人之犯意，自其所著長褲右後方口袋取出上開所攜帶之槍彈朝陳玉津腹部射擊，然因彈膛卡彈且子彈不具殺傷力而未能順利擊發，惟陳建志猶未罷手，仍再次將上開槍枝上膛，欲朝陳玉津再次擊發，適為陳玉津奪下前開槍枝，並將被告陳建志制止在地，陳建志始未能得逞。後經員警據報前往現場處理，當場扣得上開陳建志所持有之具有殺傷力之上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及不具殺傷力之改造子彈2顆等物。因認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌【按原起訴意旨認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝罪嫌及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，被告未經許可非法持有手槍及上開殺人未遂之犯行，係以一行為犯之，為想像競合犯，請從一重論以殺人未遂罪等情。惟經原審審理結果，認被告自97年3月間之某日，在臺南縣新化鎮某處，基於寄藏槍砲之犯意，收受綽號「章仔」之真實姓名、年籍不詳之友人所交付而委託其代為保管之具有殺傷力之換裝土造金屬槍管及金屬槍機之仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個），及不具殺傷力之改造子彈3顆，並將之藏置於其住處，而代為保管而持續持有，並於97年4月10日持該具殺傷力改造手槍及不具殺傷力之子彈與陳玉津等人發生爭執而被查獲之犯行，與殺人未遂之犯行間，應屬犯意各別、行為互殊，為二罪，而就被告未經許可，寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，判處有期徒刑二年二月、併科罰金新臺幣5萬元，併諭知扣案槍枝管制編號0000000000號之仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個）沒收，對被告殺人未遂部分判處有期徒刑五年二月在案。檢察官對原判決未提出上訴，被告對原判決論處上開二罪原均上訴，但於98年12月22日本院前審準備程序時當庭撤回就上開寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝判刑部分之上訴，僅就殺人未遂被判刑部分上訴，見本院前審卷第38頁背面、第42頁，是本件審理範圍僅被告被訴殺人未遂部分，且關於被告於97年3月初至97年4月10日持有具殺傷力改造手槍部分，既經判決確定，並宣告沒收該槍枝，故上開持有改造槍枝部分即不在被告被訴殺人未遂審理範圍，合先敘明】。
二、關於證據能力之認定：㈠本件證人陳玉津、楊貴智於警詢中之證述，係被告陳建志以
外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人均不同意作為證據（見本院卷第38頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人陳玉津、楊貴智先前於警詢中之證述，與渠2人嗣後於原審中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開2名證人先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡又以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人陳玉津、
、楊貴智於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（見本院卷第38頁、55頁、77頁），嗣於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文；是鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力。內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所出具之97年4月28日、97年12月15日、98年3月11日、98年8月4日等鑑定報告，係經原審偵審機關依上開規定，命予鑑定，依法自有證據能力。
㈣扣案之改造手槍1支、改造子彈2顆等物證及卷附搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、查公訴意旨認被告涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂犯行，係以被告於警偵訊時自陳，於97年4月10日晚間8時20分許，在案發地點即遠東科技大學後方停車場曾取出上開改造手槍並拉滑套上膛等之供述；證人即告訴人陳玉津、證人即在場目擊者楊貴智之證述，證人即案發後據報到場處理之臺南縣警察局善化分局新市分駐所員警 李柏勳 之證述及李柏勳出具之職務報告；且扣案改造槍枝係可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，有刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970060049號之鑑定報告等為主要論據。訊據上訴人即被告陳建志堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊之前固曾用扣案改造手槍試射過扣案2顆改造子彈，但無法正常擊發，伊原持槍要返還綽號「章仔」之人，因同學詹朝勝與人起爭執，邀伊共同前往案發現場談判，伊順路攜帶該槍枝及子彈前去。嗣伊因為遭到告訴人等毆打，為圖脫困，才取出該改造手槍欲嚇唬告訴人等人，且伊於案發時只有將槍口朝向空中示警，並未持該改造手槍瞄準告訴人之腹部。且扣案槍枝與子彈不相適用、子彈性能不良而無法擊發，扣案子彈經鑑定亦不具殺傷力，無法造成致人死亡之結果，被告所為在客觀上無具體危險，應成立刑法第26條之不能犯。上訴理由並以：被告於偵查及原審準備程序中均供述，於案發前曾試射過系爭槍、彈，已知悉無法擊發，且本案承辦員警李柏勳於偵查中證稱：系爭槍枝有上膛，彈夾有1顆子彈，還有1顆卡在彈膛裡，他的滑套是向後成擊發狀態，但子彈沒有擊發，還卡在彈膛裡等語，其偵查報告亦為相同記載。又證人陳玉津於偵查中亦證稱，看見2、3公尺外的陳建志掏出槍拉滑套對我作射擊的動作，但是沒有擊發，他拉第2次，我上前去拉住槍桿，與他扭打等語。從而，案發至警方到場時，被告至多僅擊發1次、且扣案2顆子彈之1顆，案發時始終在彈夾內、未曾上膛，未遭被告擊發過。再依刑事警察局刑鑑字第0970167232號函稱『至於扣案之子彈2顆，其外觀具部分細微痕跡，但無法確認是否因卡彈造成；至於底部切痕，不排除為撞針撞擊所致。』等。依該函文可證：扣案子彈2顆均有遭擊發可能，然案發至警方到場時，其中1顆子彈，始終在彈夾內、未曾上膛，其底部不應產生撞針撞擊所致之凹痕。可證，若非被告案發前曾以系爭槍枝試射扣案之2顆子彈，實難解釋為何該2顆子彈皆有底部凹痕。又該局刑鑑字第0980016440號函另稱『上述槍枝經以同案扣案子彈實際裝填試射，無法擊發，研判應係槍枝與子彈兩者不相適用或係子彈性能不良所致，…本案子彈無法適用於本案槍枝，自無法造成致人死亡之結果…』等。是若被告案發前確曾以系爭槍支試射，則因系爭槍枝與子彈兩者不相適用或係子彈性能不良之物理因素，自亦無法擊發。是被告所辯案發前即知悉系爭槍、彈無法擊發等，應屬合理而可採信。另鑑定人 陳彥廷 於原審結證稱『（問：扣案兩顆子彈底部你剛才表示有所謂外力撞擊的痕跡，這印痕跟你在辦案經驗中看到子彈底部遭撞針撞擊過的痕跡是否明顯不同？）我沒有辦法判定。』。綜上，被告案發時既已知悉系爭槍、彈無法射擊，無論其是否持槍朝向被害人陳玉津射擊，主觀上應非基於殺人故意所為等語。
五、經查：㈠查95年7月1日修正公布施行前之刑法第26條原規定：「未遂
犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，現行刑法第26條則修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」。依修正理由謂「現行法本條前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件及處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第25條第2項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之[印象理論]。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為，課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」。又按所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同，亦即前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之（最高法院97年度台上字第2824號判決參照）。
㈡有關扣案子彈是否有殺傷力、是否可正常擊發，有下列多次
函請鑑定及鑑定覆文（扣案改造槍枝有殺傷力部分，已由原審就被告寄藏改造具殺傷力槍枝判刑，被告對該部分已甘服並撤回上訴確定）：
⒈扣案之改造槍枝及子彈，經送刑事警察局鑑定有無殺傷力，
刑事警察局於97年4月28日以刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書鑑定結果謂：「⑴送鑑手槍〈含彈夾〉壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵【送鑑子彈貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力】」（見偵卷第17-20頁）。
⒉因有部分尚未查明，原審再函請刑事警察局查明下列事項：
「⑴如子彈曾經上膛並扣板機，而因卡彈等因素未正常擊發，則子彈底部是否仍會有撞針撞擊之痕跡？⑵就本案扣案之子彈2顆外觀觀之，得否判斷扣案子彈曾經試射，而因卡彈致未擊發？又扣案子彈底部之小凹痕，是否可判定為撞針撞擊所致？⑶經貴局以試射法認定擊發功能正常之槍枝，是否換裝其他子彈均仍可正常擊發？⑷請以扣案子彈裝填於扣案槍枝中，測試是否均能正常擊發？」（見原審卷第48頁）。
刑事警察局於97年12月15日以刑鑑字第0970167232號函覆，其說明略以：⑴子彈若曾上膛並扣扳機，而未正常擊發，應非「卡彈」所致，【而係子彈功能喪失或槍枝擊發功能損壞所造成】；另「卡彈」產生情形有二，一為上膛前「卡彈」，彈頭上可能形成與彈室之摩擦痕；一為因擊發後拋殼未完成造成「卡彈」，彈殼上可能留下拋殼窗之夾痕（此時彈殼底部可能留下撞針撞擊之痕跡）。⑵【至於扣案之子彈2顆，其外觀具部分細微痕跡，但無法確認是否因卡彈造成；至於底部凹痕，不排除為撞針撞擊所致】。⑶本案槍枝殺傷力有無之鑑驗係以「性能檢驗法」行之，「試射法」係針對本案扣案子彈進行鑑驗；本案槍枝以「性能檢驗法」鑑定認其擊發功能正常，即可供適用且具殺傷力之子彈擊發使用。⑷查扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000）並未使用本案子彈進行試射；然該槍枝業經本局以「性能檢臉法」鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，以無須再以實際裝填子彈進行試射之必要；若以本案扣案子彈實際裝填試射，因其內部裝填火藥、底火數量之多寡等因素皆能造成扣案槍枝殺傷力有無之誤判或槍枝之損壞，故非適當之方法等情（見原審卷第52頁）。
⒊因刑事警察局為鑑驗時仍未以扣案槍枝使用扣案子彈進行試
射，仍有待查明，原審再函詢刑事警察局查明下列事項：「本案以扣案子彈裝入扣案槍枝後，能否正常擊發，為本案爭執之重點，且涉及被告主觀犯意之認定，亟待釐清。請於以適用子彈實際試射確認扣案槍枝具殺傷力後，再以扣案子彈裝填入扣案槍枝，試射確認是否可以正常擊發？依貴局前次鑑定報告結果，扣案槍枝依性能檢測法認具殺傷力，扣案子彈則認不具殺傷力。依此，如將扣案子彈裝填入扣案槍枝內對人射擊，是否足以造成致人死亡之結果？」（見原審卷第57頁）。刑事警察局於98年3月11日以刑鑑字第0980016440號函覆，說明略以：⑴【扣案槍枝經以扣案子彈實際裝填試射，無法擊發，研判應係槍枝與子彈兩者不相適用或係子彈性能不良所致】，故無法據此明確證明槍枝、子彈殺傷力有無。⑵【本案子彈無法用於本案槍枝，自無法造成致人死亡之結果】，惟非指該槍無殺傷力，換言之，口徑9mm之制式手槍如使用不同口徑或結構不完整有瑕疵之同口徑子彈進行射擊，亦可能無法致人死亡，惟此結果無法證明該口徑9mm之制式手槍是否具殺傷力（見原審卷65-67）。依上開鑑定覆文所載：【扣案槍枝經以扣案子彈實際裝填試射，無法擊發，研判應係槍枝與子彈兩者不相適用或係子彈性能不良所致】、【本案子彈無法用於本案槍枝，自無法造成致人死亡之結果】甚明。
⒋嗣原審再函請刑事警察局查明下列事項：「扣案子彈結構是
否完整、所裝填之火藥量是否充足、火藥有無潮解之情形；又若扣案子彈內火藥有潮解之情形，可否判斷係發生於何時？請惠予就扣案該顆子彈進行試射，鑑定有無殺傷力。若扣案子彈經鑑定結果認其結構完整，將之裝填入扣案槍枝中，是否即有可能擊發？何種情形下可能擊發？若將不具殺傷力之子彈裝填入具殺傷力之槍枝中，正常擊發後，是否可能發生致人死傷之結果？」（見原審卷第150頁）。刑事警察局於98年8月4日以刑鑑字第0980091152號函檢附子彈照片2張，說明略以：「⑴【送鑑子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；經拆解檢視，其具子彈之完整結構（彈殼、彈頭、底火及發射火藥），亦未發現底火或發射火藥有潮解之情形】（如照片一至二）。⑵【前開扣案子彈之結構雖完整，惟經本局以扣案槍枝及土（改）造子彈自動擊發設備試射結果，均無法擊發。由拆解後照片顯示，研判無法擊發之原因係底火嚴重碎裂，致無法引爆底火】。⑶將不具殺傷力之子彈裝填入具有殺傷力之槍枝，其是否可能發生致人死傷之結果一節。所謂不具殺傷力之子彈，其應係子彈為無法擊發抑或是發射動能不足之情形；如是無法擊發之子彈，自不會有致人死傷之情形發生；若是發射動能不足之情形，雖其不具殺傷力，但其彈頭（丸）仍可自槍管射出，因此可否發生致人死傷之結果，端視遭射擊之部位而定，本局無法據此推判。⑷槍枝係發射子彈之工具，猶如弓與箭，若槍枝擊發功能正常，即可供為發射子彈之工具，此時若裝填適用子彈（具完整結構之子彈，且其底火、發射火藥均無潮解，之謂），則其拋射體之單位面積動能均可達20焦耳/平方公分以上而認具殺傷力。」（原審卷第153-154頁）。可見【送鑑子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；經拆解檢視，其具子彈之完整結構（彈殼、彈頭、底火及發射火藥），亦未發現底火或發射火藥有潮解之情形】、【前開扣案子彈之結構雖完整，惟經本局以扣案槍枝及土（改）造子彈自動擊發設備試射結果，均無法擊發。由拆解後照片顯示，研判無法擊發之原因係底火嚴重碎裂，致無法引爆底火】，係不具殺傷力之子彈，且為刑事警察局早於97年4月28日以刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書即已認定【送鑑子彈貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力】。
㈢查扣案子彈因有上開情節致無法擊發，並有下列被告及證人之證述可證：
⒈被告於原審辯稱：「這把槍我之前有試射過，我知道【沒有
辦法射擊】，當天我要拿回去歸還給主人，但在我家遇到詹朝勝，他說要去案發地點談事情，所以我就把槍帶著跟著去現場。當時對方拿球棒打我，我剛好有帶槍，要拿出來嚇他們，叫他們不要打我，但槍開出第一槍，我人就暈了。我承認我有拉滑套，朝天空射擊，沒有朝被害人陳玉津射擊。我於案發之前，【將扣案的子彈裝進扣案的槍枝，沒有辦法擊發】，我拿槍出來純粹只是用來嚇阻對方。…【扣案的兩顆子彈我都有試射過，均無法擊發】」等語（見原審卷第29、32頁）；「我在羈押訊問時說槍枝可以擊發是因為[章仔]給我3顆子彈中其中1顆可以擊發，另外扣案的兩顆我試射過很多次都沒有辦法擊發」（見原審卷第82頁）；「案發當時我所持的手槍有卡彈的情形，但是子彈是卡在槍枝，沒有子彈從槍枝裡面退出來」（見原審卷第141頁背面）；「（檢察官問：你在本件案發後經檢察官訊問時有提到系爭扣案槍枝及3個子彈是同時取得，是否如此？）是同時取得扣案的槍枝及3顆子彈，3顆子彈都有試射過。（上開3顆子彈試射過的結果如何？）只有1顆可以擊發，其他2顆都不能擊發。是同時試射的。（為何你在偵查中只說有1顆子彈你試射過，卻在今日說這3顆子彈你都曾經試射過？）有擊發那顆才算試射，另2顆我認為都不算是試射。（為何今日檢察官問你扣案的2顆子彈有沒有試射過，你會想要回答說都有試射過？）因為扣案的2顆子彈我有試射過，但沒有辦法擊發。…」（見原審卷第166-167頁）。
⒉告訴人陳玉津於偵查中結證稱「（案發當天是否有目睹陳建
志持手槍滑套並做擊發動作？）有的，在遠東科技大學後面的停車場，我陪同楊貴智過去，一過去就有10幾個人，圍著楊貴智打，我去制止，他們就圍著我打，我搶下其中一人的鋁棒，看見兩、三公尺外的陳建志掏出槍拉滑套對我作射擊的動作，但是沒有擊發，…」等語（見偵卷第33頁）；復於原審結證稱「…（你說陳建志拿出槍來之後，他有沒有先去拉滑套？）有。他的第一動作是拉滑套。（他拉滑套之後，是否就把槍指著你？）是，指著我的腹部。（他拿槍指著你的腹部時，有無扣板機？）我那個角度看不到，我不確定他有沒有扣板機，但我有看到他第二次拉滑套的動作。（他有沒有擊發？）【確定沒有擊發】。…（你不是說被告還有拉第二次的滑套，怎麼會在被告對著你的腹部時，你已經把槍奪下來了？）陳建志拉第一次滑套，拿槍對著我的腹部，做了射擊狀，【沒有擊發】，他又再拉第二次滑套，我就衝上去，我拿棍子先朝著他頭部揮去，先用左手握住槍管，丟掉棍子，再用兩手一起奪槍，我把槍奪下來之後，把槍拿在我手上，繼續跟他發生扭打，我們兩人就一起掉落堤防下，我把陳建志壓制住，再報案。」等語（見原審卷第115-118頁）。又證人即陳玉津友人楊貴智於偵查中結證證稱：「（是否有目睹陳建志在現場持手槍滑套並對陳玉津做手發動作?）有看到他舉槍對 陳玉律 ，有無扣板機，我不知道，之後他們就發生扭打。（陳建志槍朝陳玉津何部位？）是朝陳玉津的腹部1次。」等語（見偵卷第33頁）。
⒊證人即本案承辦員警李柏勳於偵查中結證稱：系爭槍枝有上
膛，彈匣有1顆子彈，還有1顆卡在彈膛裡，他的滑套是向後成擊發狀態，但子彈沒有擊發，還卡在彈膛裡等語（見偵查卷第73頁）。
㈣查本案扣案之子彈送請刑事警察局實際鑑測，刑事警察局於
98年8月4日以刑鑑字第0980091152號函覆稱：「⑴【送鑑子彈1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；經拆解檢視，其具子彈之完整結構（彈殼、彈頭、底火及發射火藥），亦未發現底火或發射火藥有潮解之情形】。⑵【前開扣案子彈之結構雖完整，惟經本局以扣案槍枝及土（改）造子彈自動擊發設備試射結果，均無法擊發。由拆解後照片顯示，研判無法擊發之原因係底火嚴重碎裂，致無法引爆底火】…」等情已如上所述，再參諸上開被告之辯解、證人陳玉津、楊貴智、李柏勳之證述，堪認本案扣案之子彈，係無法擊發，而不具殺傷力；況經以扣案槍枝及土（改）造子彈自動擊發設備試射結果，亦均無法擊發。由拆解後照片顯示，研判無法擊發之原因係底火嚴重碎裂，致無法引爆底火。即以扣案槍枝裝填扣案子彈，確無法擊發，自不生致人於死或受傷之情事，洵可認定。
㈤至於被告有無基於殺人之主觀犯意，而持槍朝證人陳玉津腹
部瞄準乙節，查證人陳玉津於偵查中已指證被告掏出槍拉滑套對伊作射擊的動作等語（見偵卷第33頁）；復於原審證稱：「（你說陳建志拿出槍來之後，他有沒有先去拉滑套？）有。他的第一動作是拉滑套。（他拉滑套之後，是否就把槍指著你？）是，指著我的腹部。（他拿槍指著你的腹部時，有無扣板機？）我那個角度看不到，我不確定他有沒有扣板機，但我有看到他第二次拉滑套的動作。…（陳建志拉第二次滑套時，你有無作何動作？）他正在拉滑套時，我上前拉他的槍把。…（陳建志拿槍出來至你搶下他的槍為止有無把槍對著天空的動作？）沒有。」等語（見原審卷第114-119頁頁）。同時證人楊貴智於偵查中亦結證證稱被告將槍朝向陳玉津腹部等語（見偵卷第33頁）；再於原審證稱：「（審判長問：你有沒有親眼看到陳建志拉滑套的動作？）有。（看到幾次？）看到一次。在他第二次拉滑套的時候就與陳玉津發生扭打。…（為什麼你在警察局的陳述裡面說到『後來陳建志欲拉第二次手槍滑套時，就被陳玉津搶下他手中的槍械』，你是看到了什麼樣的情況，才覺得陳建志欲拉第二次的滑套？）我看到他把手放在滑套上，之後就看到他與陳玉津發生扭打，所以我不知道他有沒有拉到滑套。（你第一次看陳建志拉手槍滑套後，有沒有看到他對陳玉津作擊發的動作？）有扣板機的動作。（你是親眼看到陳建志的手有扣板機嗎？）有。他有那個動作。」等語（見原審卷第119-122頁）。證人陳玉津、楊貴智所證大致相符，參以被告亦供承其確有拉系爭手槍滑套之動作，是被告確有持槍瞄準陳玉津身體腹部射擊，且拉動滑套2次之動作，應可堪採信。而被告若主觀上無殺人之意圖，僅單純是要嚇陳玉津等人，則於第1次拉滑套作射擊動作後，因陳玉津等人並未因而逃避，被告應知無法嚇退陳玉津等人，何以要再拉第2次滑套呢？唯一合理解釋即被告確有殺人意圖，所以仍試著看是否能成功擊發子彈，因此才第2次拉動滑套，其辯稱無殺人之主觀犯意，並不足採。
㈥綜上，被告雖有持系爭槍枝瞄準陳玉津身體腹部之主觀殺人
犯意，但以扣案槍枝裝填扣案子彈，確無法擊發，已如前述，自不生致人於死或受傷之情事，而客觀事實上系爭手槍確未能擊發，告訴人亦未因此而受有任何傷害，是參諸刑法第26條修正之立法理由及最高法院97年度台上字第2824號判決意旨，被告所為即係刑法第26條之「不能犯」。
六、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。綜上所述，以扣案槍枝裝填扣案子彈，確無法擊發，不生致人於死或受傷之情事，依刑法第26條：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」之規定，自不能對被告處以殺人未遂之刑罰。原審就此部分疏未查明，遽以殺人未遂而予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認此部分犯行，因而指摘原判決此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分撤銷，並就被告涉犯殺人未遂罪部分為無罪諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國100年12月1日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官黃子起中華民國100年12月1日