裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1700號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第1700號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人己○○律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6029號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案槍枝管制編號0000000000號之仿FN廠半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之；又殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案槍枝管制編號0000000000號之仿FN廠半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之。
事實
一、丙○○明知可發射金屬或子彈，具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有或受寄代藏之，竟仍基於寄藏槍砲之犯意，於民國97年3月間之某日，在臺南縣新化鎮某處，收受綽號「 章仔 」之真實姓名、年籍不詳之友人所交付而委託其代為保管之具有殺傷力之換裝土造金屬槍管及金屬槍機之仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），及不具殺傷力之改造子彈3顆，並將之藏置於其住處，而代為保管之。
二、丙○○於97年4月10日（起訴書誤載為9日，業經檢察官當庭更正）晚間8時許，受友人尤豐熙之邀，得悉 詹朝勝 與戊○○2人欲於臺南縣新市鄉○○路○○號遠東科技大學後方停車場談判，乃攜帶上開改造手槍1支及上開改造子彈2顆前往。
嗣於同日晚間8時20分許，丙○○、詹朝勝、戊○○及戊○○友人乙○○等人因一言不合在上開停車場發生互毆（丙○○、詹朝勝、戊○○及乙○○等人所涉傷害罪嫌，均另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），詎丙○○明知人體腹部包含多處重要臟器，而可預見若以具有殺傷力之改造手槍射擊他人腹部，將可能造成他人死亡之結果，竟於混亂中突起殺意，而基於縱因此致人死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，自其褲子後方口袋取出其所攜帶之上開改造手槍，並於拉滑套將子彈上膛後，朝乙○○腹部瞄準並扣下扳機進行射擊，幸因子彈未能順利擊發而未得逞。適於丙○○見狀欲將子彈退出再行上膛之際，為乙○○趁勢奪下上開改造手槍並將丙○○制伏在地而報警處理，經員警據報前往上開現場，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），及不具殺傷力之改造子彈2顆等物，而循線查悉上情。
三、案經乙○○訴由臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠本件證人乙○○、戊○○於警詢中之證述，係被告丙○○以
外之人於審判外之陳述，且被告及其指定辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人乙○○、戊○○先前於警詢中之證述，與渠2人嗣後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開2名證人先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡又以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人乙○○、
、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文；則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力。本件由本院囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定後所出具之98年3月11日刑鑑字第0980016440號、同年8月4日刑鑑字第0980091552號等鑑定報告，即合於上開規定，依法應有證據能力。又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定；是本件扣案之改造手槍等物，雖係由臺南縣警察局善化分局送請刑事警察局鑑定，惟刑事警察局業為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之「槍彈比對鑑定」機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告即97年4月28日刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書，應亦屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，當具有證據能力。
㈣扣案之改造手槍1支、改造子彈2顆等物證及卷附搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告已坦承有於97年3月間由綽號「章仔」之人處收受扣案具有殺傷力之改造手槍1支而代為保管、藏放之犯行；並自承其於同年4月10日晚間8時許確曾前往臺南縣新市鄉○○路○○號遠東科技大學後方停車場，並於其與告訴人乙○○等人發生鬥毆爭執後，取出上開改造手槍拉滑套上膛等事實，惟矢口否認涉有殺人未遂之犯行，辯稱：伊之前曾用扣案改造手槍試射過扣案2顆改造子彈，故伊知道無法正常擊發，伊是因為遭到告訴人毆打，為圖脫困，才取出上開改造手槍欲嚇唬告訴人，且伊於案發時只有將槍口朝向空中示警，並未持上開改造手槍瞄準告訴人之腹部，亦未試圖擊發子彈，但在告訴人奪槍之過程中伊曾扣到扳機云云。經查：
㈠上揭事實欄「一」所述被告受寄代藏具有殺傷力之改造手槍
1支之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有員警查獲之仿FN廠半自動改造手槍1支（含彈匣1個）扣案可資佐證，復有臺南縣警察局善化分局扣押物品目錄表1張、扣案槍枝照片8張附卷足資參照（警卷第37頁、第44至45頁，本院卷第16至18頁）。且上開扣案槍枝經送往刑事警察局鑑驗結果，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書暨照片8張在卷可稽（偵查卷第17至20頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，被告上揭寄藏具有殺傷力之改造手槍之事實洵堪認定。
㈡上揭事實欄「二」所述被告殺人未遂之犯罪事實，雖經被告否認，惟亦有下列證據足憑：
⒈被告於97年4月10日晚間8時20分許，在案發地點即遠東科技
大學後方停車場，曾取出上開改造手槍並拉滑套上膛乙情，業據被告供陳在卷，核與告訴人、證人即在場之戊○○於偵查及本院審理中之證述大致相符（偵查卷第33至34頁，本院卷第114頁反面、第120頁正反面），此部分之事實堪以認定。
⒉又被告於上開時、地取出上開改造手槍上膛後，曾持之瞄準
告訴人腹部射擊，因故未能擊發等情，則據告訴人於偵查中結證稱：案發當時伊為制止不詳之人毆打證人戊○○而遭到數人之毆打，伊搶下其中1人手中之鋁棒，即看到2、3公尺外告訴人掏槍拉滑套對伊腹部做射擊動作，但沒有擊發，被告第2次拉滑套時伊就上前拉住槍桿等語（偵查卷第33頁），及於本院審理中結證稱：伊與證人戊○○於案發時間前往案發地點時，對方圍過來打證人戊○○，伊前去攔阻亦遭毆打，伊反抗並奪取其中1人手持之棍棒而與他人扭打，混亂中被告突然從褲子後方口袋掏出手槍及拉滑套，並持槍朝伊腹部做射擊動作，但沒有擊發，伊不確定被告是否確有扣扳機，但伊有看到被告第2次做拉滑套之動作，伊趁被告第2次拉滑套順勢舉槍槍口朝天空時，上前握住被告所持上開手槍之槍管，而與被告扭打奪下槍枝，伊當時與被告間之距離約伊在法庭應訊發言臺與檢察官座位間之距離（即約2、3公尺），當時現場光線昏暗，但因上開停車場有燈光，故伊看得見被告之動作等語綦詳（本院卷第114頁反面至第118頁反面）；並據證人戊○○於偵查中結證稱：伊在案發時、地有看見被告舉槍對告訴人之腹部，但伊不知道被告有無扣扳機，之後告訴人就與被告發生扭打等語（偵查卷第33至34頁），及於本院審理中結證稱：伊於案發時、地有看到被告從褲子口袋將槍取出來，隨即拉滑套，並將槍口對著告訴人之腹部，伊看到被告手指在扳機上有動作，但不知道是否有扣扳機，後來伊看到被告又把手放在滑套上，但之後就看到被告與告訴人發生扭打，所以伊不知道被告第2次到底有沒有拉到滑套，當時伊正好站在路燈下，所以可以看得清楚等語歷歷（本院卷第120頁至第122頁反面）。衡以告訴人與被告等人間固曾因證人戊○○與同學詹朝勝間之細故紛爭，而於上開時、地發生數人相互鬥毆之爭執，或非無嫌隙存在，然告訴人於偵、審程序中，均未曾證述有遭被告毆打之情形，且於偵查中即曾向檢察官表示請給年輕人1個機會等語（偵查卷第33頁），於本院審理中復陳稱被告太年輕不會想，本案無人因此受傷，被告若能反省，希望能夠給被告1個機會等語（本院卷第119頁），足見告訴人並無圖藉司法程序報復被告之意；又證人戊○○雖亦與詹朝勝等人因紛爭邀約談判，惟證人戊○○與被告間並無直接之衝突，與詹朝勝等人間因相互鬥毆引發之傷害案件復因相互撤回告訴而未遭訴究，亦堪認證人戊○○並無刻意誣指被告之動機，應認告訴人及證人戊○○當均無於具結後設詞誣陷被告，而自行擔負偽證風險之必要。且告訴人及證人戊○○復均證稱不確知被告是否確有扣下扳機之動作，更足見渠2人並無挾怨誣指被告之情形，否則渠2人大可直接指述被告於將上開改造手槍上膛後，有持之瞄準告訴人並扣扳機擊發之行為，而更能達指述被告殺人犯行入其於罪之目的，是渠2人上開證述應均係本於渠等親身經歷、見聞之事實無疑，上開證述內容堪以採信。而告訴人與證人戊○○上開證述內容，縱不無細節上之差異，亦係因案發時間短暫、過程迅速難以一一清楚記憶細節，及事發後記憶隨時間經過淡化所必然，惟渠2人就被告曾持槍拉滑套上膛後瞄準告訴人腹部，其後雖未有擊發子彈之結果，但被告曾第2度拉滑套始為告訴人奪下槍枝制止等重要事項上前後均大致相符，則上開事實亦堪認定。
⒊又持槍者拉手槍滑套之作用，乃在將子彈上膛，如射擊後可
正常擊發，即可連續擊發，但如發生子彈未擊發之情形，則須再拉滑套將子彈退出，始可再做擊發之動作，通常係沒有辦法正常擊發或卡彈的情形下，才會進行兩次拉滑套之動作等情，業據曾為職業軍人而有多年使用槍枝經驗之告訴人於本院審理中證述明確（本院卷第116頁反面至第117頁反面），並經鑑定人即刑事警察局鑑識科巡官丁○○到庭陳述無訛（本院卷第140頁正反面）；而被告所持上開改造手槍為警扣案時，係呈上膛之狀況，有1發子彈裝填於彈匣內，另1發子彈卡於彈膛之中乙節，亦據證人即案發後據報到場處理之臺南縣警察局善化分局新市分駐所員警 李柏勳 於偵查中證述無訛（偵查卷第72至73頁），且有證人李柏勳出具之職務報告1份在卷可資參照（偵查卷第57頁）。參以本件被告於案發時、地有兩度拉上開改造手槍滑套之事實，已如前述，是苟非被告於案發時、地，曾將上開改造手槍上膛後扣扳機欲擊發之而未能擊發，當無第2度拉滑套之必要，亦當不至於有上述子彈卡於彈膛中之情形，足見被告於案發時、地確曾將上開改造手槍拉滑套上膛並扣下扳機，僅因未能正常擊發而未造成告訴人死傷之結果甚明。
⒋按刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，以行為人有無
殺人之犯意為斷，而被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考（最高法院83年度臺上字第5647號判決意旨參照）。本件被告所持有之上開改造手槍為具有殺傷力之改造手槍，業為被告供承無訛，且被告曾持上開改造手槍進行試射，並曾順利擊發子彈乙節，亦據其自陳在卷（偵查卷第9頁），則被告對上開改造手槍之殺傷力及危險性，自應有相當之認識；又人體之腹部部位因屬肝、腎、胃、脾等重要臟器之所在，為人身之要害，乃眾所周知之事，若持槍對人體腹部射擊，將因臟器遭子彈損壞喪失功能或大量出血而導致遭射擊之人死亡之結果乙情，亦為具一般智識程度之人所認知，當亦為被告所明知，足認被告對持上開改造手槍朝人體腹部射擊將可能導致死亡結果乙事，應已有預見。而持槍者持槍瞄準擊發之目的，通常即欲將子彈擊發至所瞄準之位置一帶，並對該等部位造成損害，殊無無意造成他人死傷結果，而猶持槍瞄準射擊他人之理；參酌被告與告訴人此前雖無宿怨，惟被告於案發時、地確曾遭人毆打受傷，有診斷證明書在卷可參（警卷第42至43頁），其確不無因此憤而突起殺意之可能，是本件縱無證據足認被告有因此使告訴人死亡之直接故意，然綜合上述客觀事證及社會一般經驗法則判斷，被告既已預見其持槍朝人體腹部位置射擊，將可能造成他人死亡之結果，竟猶於案發時、地持上開改造手槍指向告訴人腹部位置，並嘗試擊發之，則縱使發生告訴人因遭槍擊腹部死亡之結果，亦顯不違背被告之本意，其主觀上有不確定之殺人故意乙節，至為灼然。
⒌又被告固辯稱其無持槍殺害告訴人之意，其取出槍枝拉滑套
上膛，係因當時其遭數人圍毆，欲持槍嚇唬毆打伊之人，以求脫困，伊之前即曾試射過扣案之改造手槍及改造子彈，伊知道該改造手槍無法順利擊發扣案之子彈云云。惟被告取槍拉滑套上膛後，曾持槍瞄準告訴人腹部做擊發動作，並非如其所辯僅曾持槍朝天空示警；且被告曾兩度拉上開改造手槍之滑套，其目的應係欲將未順利擊發之子彈退出再行上膛等情，均如前述，則被告所辯僅係持槍對空示警、無殺人故意云云，已與前揭經本院認定之客觀情形不符，尚難遽信。復衡以被告若僅有持槍嚇唬他人之意，依常情衡之於取槍之初應先有言語恫嚇之表示，鮮有逕行拉滑套上膛而欲擊發子彈者，由此更可見被告所辯洵非可採。再被告於警詢、偵查程序中，皆未有其曾以扣案改造手槍試射扣案改造子彈之辯解，是其上開所辯是否係因審理中藉卷證資料得悉扣案改造子彈無法以扣案改造手槍擊發而為，已非無疑；且據被告於偵查中自承，其自「章仔」處係受寄扣案改造手槍1支及子彈3顆等物，經其試射上開子彈結果，有1顆可正常擊發等語（偵查卷第9頁），則被告顯已明知上開改造手槍確屬可擊發子彈之槍枝，其猶持槍欲朝他人射擊，即難認其確無其殺人之犯意。衡諸改造槍枝與制式槍枝有別，無法如制式槍枝般經過嚴格之製造、篩檢及測試等程序，故改造槍枝之性能遠較制式槍枝不穩定，在每次射擊過程中均會有不同狀況發生等情，業經鑑定人丁○○於本院審理中陳述明確（本院卷第138頁正反面），而槍枝在我國非可由社會大眾合法持有，並為警政機關嚴加列管查緝之物品，是一般人無法自正常管道取得合法製造之槍枝，坊間非法流傳者多屬私人以土法改造等情，為一般具社會經驗及有正常辨別事理能力之人所認知，被告於案發時既已成年，且有高工畢業之學識程度（本院卷第168頁反面），對上情應亦有所認識；且被告所持之上開改造手槍，係向綽號「章仔」之不詳姓名、年籍人士取得，該手槍係換裝土造金屬槍管及金屬槍機所改造而成，是無論在來源或外觀樣式上均足以認定係私人非法改造之槍枝，則被告對於上開改造槍枝之穩定性不足乙節，亦應可有所認識。依此，本件縱無法排除被告曾於案發前以扣案手槍試射扣案子彈之情形，然被告既已明知扣案改造手槍確有擊發子彈之可能，復應已明知扣案改造手槍不能擊發子彈可能係因改造手槍性能不穩定所致，而猶持之射擊，且有兩度拉滑套之情形，應係有將卡於彈膛中之子彈退出以求正常擊發之意，益見被告主觀上確有縱該手槍因而擊發子彈，並造成告訴人死亡結果亦在所不惜之不確定殺人故意。況被告取出前開改造手槍時，案發現場不止僅有被告及告訴人2人，則若被告確知其所持之上開改造手槍無法正常擊發子彈，當無逕行取出而欲以之恫嚇他人之理，以免自陷於更不利於己之境地，否則如經在場之人發現被告僅係虛張聲勢，難免因被告持槍之舉加深渠等對被告之敵對之意，復因渠等已確知被告無力反抗而可更恣意妄為，更足見其上開所辯與常情不符，無以憑採。
⒍辯護意旨固另以案發當時光線昏暗、場面混亂且案發過程極
為短暫，被告是否確有意持槍瞄準告訴人腹部實有疑問，且告訴人當時非處於靜止不動之狀態，能否瞄準亦不無可疑，則告訴人等人所言是否出於誤判或記憶錯誤，容有斟酌餘地；又依鑑定人丁○○所述，案發當時子彈未能正常擊發，應係子彈上膛過程不完整所致，其時被告當因子彈無法上膛而未能扣扳機，被告確無殺人之故意云云置辯。然衡之常情，持槍者持槍瞄準射擊之時間通常固極為短暫，惟無論持槍者係欲對空射擊或瞄準特定部位射擊，在過程中為求特定其射擊之方向，均勢必有一定程度之停頓，且縱其事發過程甚快，因持槍者欲朝何處射擊，事涉該等射擊行為之危險程度、有無走避之必要及走避之方向等事項，在場見聞之人對此通常均能留下較為深刻之印象，則告訴人及證人戊○○於案發現場之混亂過程中，因見被告取出槍枝而特別留意其行動，並因被告曾持槍指向告訴人腹部處而留有深刻印象，尚非不可想像之事，亦尚無明顯悖於事理之處；參酌告訴人及證人戊○○應無可能誣指被告，已如前述，若非被告確有朝告訴人腹部射擊之動作，渠2人應無可能歷次經訊問時皆為如此清楚明確之指述，辯護意旨認告訴人或證人戊○○上開指述係出於誤判或記憶錯誤云云，即嫌無據。再鑑定人丁○○固曾於本院審理中陳述：卡彈之意思是指子彈未順利上膛，如子彈已順利上膛而未正常擊發不算是卡彈，就只是未擊發，可能是子彈結構問題或是不適用之子彈，若拉兩次滑套子彈都沒有退出，可能是槍枝沒有呈現閉鎖狀態，就是子彈上膛過程沒有完整，槍枝若呈未閉鎖狀態即無法扣扳機等語（本院卷第137頁反面至第138頁、第141頁），然此均係鑑定人丁○○就一般槍枝使用、擊發情形及可能原因所為之鑑定意見，非均屬鑑定人丁○○就本件扣案改造手槍於案發當時發生未能擊發扣案子彈之狀況或原因所為之判斷；且本件被告所持之上開改造手槍為警扣案時，係呈上膛狀態，有1顆子彈卡於槍膛內乙節，有前引證人李柏勳於偵查中之證述及其出具之職務報告可稽（偵查卷第57頁、第72至73頁），足見上開改造手槍於案發當時，子彈應已上膛而因故未能擊發，而非屬鑑定人丁○○上開所述槍枝未呈閉鎖狀態之情形，自難據此認定被告確無持槍瞄準告訴人後扣扳機之可能，而無從遽為對被告有利之認定。
⒎再辯護意旨另以：縱被告確基於殺人故意，以扣案改造手槍
擊發扣案子彈，然因扣案槍枝與子彈不相適用或子彈性能不良而無法擊發，且扣案子彈經鑑定亦均不具殺傷力，無法造成致人死亡之結果，被告所為在客觀上無具體危險，應成立刑法第26條之不能犯云云。惟按修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」，現行刑法第26條則修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件；然修正前刑法所謂之「不能犯」，係採處罰主義，僅應減輕或免除其刑而已，而現行刑法則基於刑法謙抑思想、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，改採不罰主義，顯對行為人有利，惟在適用上，為嚴守罪刑法定之原則，並符合人民之法律感情，解釋上自不宜擴張。是所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同，即前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之，倘非出於行為人之嚴重無知，而行為人之行為復足以造成一般民眾之不安，自非「無危險」，尚難認係不能犯。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之；若有侵害法益之危險，僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度臺上字第2824號及第351號、98年度臺上字第3040號及第4209號判決意旨參照）。本件扣案之改造手槍經鑑定係屬可發射金屬或子彈、具有殺傷力之槍枝，既如前述，若裝填適用之子彈而正常擊發，自足以造成致人死傷之結果；而被告復已自承其曾以扣案改造手槍進行試射並曾成功擊發子彈，其主觀上應已知悉扣案改造手槍確有擊發子彈而取人性命之可能，且應明知扣案改造手槍不能擊發扣案子彈，可能係因改造手槍性能不穩定所致等情，並均如前述，是揆諸前揭裁判意旨，本件如綜合被告行為時一般人所認識及行為人主觀上認識之事實，依客觀上一般人之知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，應已足認定被告上開持槍瞄準告訴人腹部射擊之行為，縱幸因子彈未擊發而未造成告訴人死亡之結果，然其行為仍確有侵害告訴人生命法益之危險性，且其持槍射擊之行為客觀上確足以造成一般大眾之不安，而告訴人未因此遭槍擊身亡，則係因子彈未順利擊發之偶然因素所致，故被告上開所為仍屬障礙未遂，而非不能未遂無疑。至扣案改造子彈中之1顆經試射確可發射，另1顆扣案子彈經試射雖未能正常擊發，然經拆解檢視確具有子彈之完整結構，僅因底火嚴重碎裂而無法引爆，但該2顆子彈均不具殺傷力等情，固有刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書、98年8月4日刑鑑字第0980091552號鑑定報告各1份在卷可資參照（偵查卷第17至20頁，本院卷第153至154頁），惟子彈若能擊發，僅是發射動能不足而不具殺傷力時，因其彈頭（丸）仍可自槍管射出，因此可否發生致人死傷之結果，端視遭射擊之部位而定，有前引刑事警察局98年8月4日刑鑑字第0980091552號鑑定報告在卷足憑（本院卷第153至154頁），是無論被告用以進行射擊之子彈是否具殺傷力，亦不能否定其持槍射擊之危險性甚明；況扣案子彈之能否擊發、有無殺傷力，係案發後經鑑定機關依其專業審慎鑑定、判斷始能認定之案發當時客觀上所存在之真正情狀，依前揭說明，即非判斷被告上開所為有無侵害法益危險之唯一基礎，且亦無從據此認定被告主觀上已有確知其持槍射擊行為絕無侵害他人生命可能之特別認識。進而言之，扣案改造子彈在鑑定人未實際進行拆解分析前，鑑定人亦僅能認定因扣案改造子彈之口徑與上開改造手槍之口徑係屬相符，其中1顆改造子彈經實際以扣案改造手槍進行試射，子彈亦可上膛，僅係扣扳機後無法擊發，然並非1次無法擊發即可認定扣案子彈一定無法以扣案槍枝擊發，且因本案扣案改造手槍為非制式槍枝，製造過程並非精良，亦不似制式槍枝之撞擊力道、設計等均經過品管及篩檢測試，在每次射擊過程中均可能有不同情況發生，扣案改造子彈若具備子彈之完整結構，在數次擊發過程中，仍有可能以扣案改造手槍擊發扣案改造子彈等情，此有鑑定人丁○○於本院審理中之陳述可據（本院卷第138至第139頁反面、第141頁），尚無法立即完全排除扣案子彈得以扣案手槍擊發之可能；且鑑定人於未經拆解鑑定扣案子彈之結構前，亦尚未能判斷該等子彈是否能經正常擊發，則縱如被告所辯其經以扣案改造手槍試射扣案子彈，均無法正常擊發，依當時客觀情事觀之，亦僅能認定該等扣案子彈因故不易以扣案改造手槍擊發，而無法完全排除子彈遭正常擊發而損及人命之可能，與被告主觀上能確知其所持槍、彈不具殺傷力之情形（如被告明知係以玩具手槍進行射擊動作）自屬有別，是本件應認被告持槍射擊之行為，以其行為時所存在之客觀情狀，依一般人所得認識之事實及被告認識之事實予以評價、判斷，確仍存在侵害他人生命之可能，且其結果未發生又非出於被告之嚴重無知，自仍有法益侵害之危險性，而屬障礙未遂，辯護意旨猶稱被告上開所為構成不能犯，應有誤會。
⒏此外，復有卷附現場照片6張、刑案現場測繪圖1張可資參照
（警卷第46至49頁）。綜上，本件事證已臻明確，被告上開殺人未遂之犯行亦洵堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，是核被告上開如事實欄「一」所述寄藏具有殺傷力之改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏槍砲罪；被告如上開事實欄「二」所述持槍瞄準告訴人腹部射擊而未擊發之行為，則係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告寄藏扣案之改造手槍，均係將該物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，固亦屬持有，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪，併此敘明（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。又被告並非於寄藏上開改造手槍之初即有殺人之犯意，是其所犯上開2罪間，應屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。再被告已著手於殺人犯行之實行，然尚未達於使人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕其刑。爰審酌被告固無前科，素行良好，犯後並已坦承寄藏手槍之犯行不諱，態度尚佳，惟被告持有改造手槍，對社會治安已造成相當程度之危害，且其個人與告訴人並無何冤仇，竟不思理性解決紛爭，僅因捲入他人之鬥毆糾紛中，即逕行持槍向告訴人射擊，幸因子彈未擊發始未得逞，侵害社會秩序及告訴人人身安危之程度尤烈，犯後復飾詞否認有殺人之意，就此部分犯行難認其已有悔意，兼衡被告寄藏改造手槍之數量僅一，寄藏期間不長，其係因數人鬥毆混亂中始突起殺意，非預謀犯行，尚非十惡不赦之徒，告訴人亦數次請求給予被告機會，暨其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；並定其應執行之刑，及就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案槍枝管制編號0000000000號之改造手槍1支（含彈匣1個），係可發射金屬或子彈、具有殺傷力之槍砲，業如前述，乃槍砲彈藥刀械管制條例第4條所定非經中央主管機關許可不得寄藏、持有之物，屬違禁物，應併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另被告自綽號「章仔」之人處受寄代藏之改造子彈3顆，均非屬被告所有，且其中1顆業經被告自行試射擊發，無從認定是否具有殺傷力，復經試射，應已裂解而僅餘彈殼；其餘扣案之改造子彈2顆，經鑑定均不具有殺傷力，有前引刑事警察局97年4月28日刑鑑字第0970060049號槍彈鑑定書及98年8月4日刑鑑字第0980091552號鑑定報告各1份在卷可佐（偵查卷第18頁，本院卷第153頁），又或因鑑定試射而僅餘彈殼，或因鑑定遭拆解檢視而不具子彈之樣式，均非屬違禁物，自均無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年10月7日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國98年10月7日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。