臺灣橋頭地方法院109年度訴字第392號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決

109年度訴字第392號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告王鐙毅

義務辯護人徐仲志律師

被告 林宜蓁

義務辯護人 黃懷萱 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6688號）及移送併辦（109年度偵字第10432號），本院判決如下：

主文

丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣

案如附表編號1所示之物均沒收。

丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年伍月。扣

案如附表編號1、2所示之物均沒收。

事實

一、丙○○、丁○○均明知Eutylone(3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮）、Nitrazepam( 硝西泮 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，依法不得販賣，猶共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○（起訴書誤載為丁○○，應予更正）以微信通訊軟體暱稱「麻麻」（後暱稱更改為「（人臉貼圖）（女性頭像貼圖）」，WechatID:「lyc_91114」）在「雙北一星巴克」等群組內，傳送內容為：「（營）（菸）（酒）（營）母親節快買菸酒孝敬媽媽，現在來電都享有優惠，各位孝子快來買喔，⑴白馬（酒）、⑵凡賽斯（酒）、⑶伯朗（酒）、⑷小米（酒）、⑸進口小姊姊（菸）」、「大高雄（營）業中，今晚大特價只有今天，美酒（酒）專區，2代小米、白馬、凡賽斯，（滿）5即可送，漂釀小姊姊坐檯～」等販賣毒品廣告訊息，向不特定人兜售含有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包，並由丁○○與有意購買者接洽，再由丙○○與丁○○共同將毒品咖啡包送交予買家，以此方式販賣第三級、第四級毒品藉以牟利。適警員於民國109年5月11日1時51分稍後某時許在前揭群組見聞上開推銷毒品之廣告內容，警員即喬裝購毒者與微信帳號「lyc_91114」號聯繫，丙○○復於109年5月14日6時10分以該微信帳號向警員發送：「大高雄（營）業中24Hr不斷電，⑴小米行動充（酒）、⑵改版白馬（酒）、⑶寶格麗戰馬（酒）、⑷經典凡賽斯（酒）」、於109年5月30日發送「營業中（打勾）已認証（100分）正粉（彩虹）」等販賣毒品廣告訊息，再由丁○○與警員達成以新臺幣（下同）8,500元販賣毒品咖啡包20包之合意。嗣於109年5月31日15時許，丙○○騎乘機車搭載丁○○前往高雄市○○區○○路00號前，先由丙○○將外包裝為粉彩色、標示有黑色惡魔圖樣之毒品咖啡包20包藏放在高雄市楠梓區壽民路54巷內路旁樹下後，再由丁○○與警員聯繫交易，旋遭警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告丙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第184頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）被告2人於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（警卷第9至13、15至20頁，偵卷第199至201頁，本院卷第61、185頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職務報告、手機訊息截圖照片、扣案物品照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局109年8月17日刑鑑字第1090069141號鑑定書等件附卷可佐（偵卷第21至27、29、63至145、147至175、231至232頁），及附表編號1、2所示扣案物可佐，是被告2人之自白與事實相符，堪予採信。

（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查被告丙○○供稱附表編號1所示毒品咖啡包每包的成本價為270元，本案販售之毒品咖啡包20包總價為8,500元（即每包單價425元，見偵卷第200至201頁），足認被告2人係為藉由共同販賣第三級、第四級毒品牟利，其等主觀上具有營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行已堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。本件係先由被告丙○○在網路上隨機張貼販賣毒品咖啡包之廣告訊息，並由被告丁○○與有意購買者聯繫，警員見聞上開廣告訊息後始佯裝有購毒意願，而與被告丁○○聯繫毒品交易事宜，再由被告2人一同出面交付毒品、收取價金，足見被告2人在警員要求購買毒品咖啡包之前，已有共同販賣毒品咖啡包之故意，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。因此，被告2人原基於共同意圖營利販賣毒品之故意，於警員佯裝有購毒意願，進而與被告2人談妥交易數量、價金及交易時地，並由被告2人出面進行交易時，自已著手實施販賣毒品咖啡包之行為，雖因警方自始無購毒之真意，然被告2人既主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，所為自已成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪。

（二）新舊法比較

1.被告2人行為後，因毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，修正前第4條第3、4項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金；修正後規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，經比較結果，修正後第4條第3、4項均將併科罰金額提高，並未較有利於被告。另修正前該條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，減輕其刑，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，故修正後之規定亦未較有利於被告。是依照刑法第2條第1項前段規定，被告2人所犯，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項、第17條第2項之規定。

2.次按毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自000年0月00日生效施行，修正後該條第3項明定：犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。本條修正之內容係被告2人犯本案後施行，而參酌其修正理由謂：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂本項，本項係屬分則加重，為另一獨立之犯罪型態，如混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查本案扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包20包經送驗後，結果含有第三級、第四級毒品成分（詳附表編號1備註欄），此有前揭鑑定書存卷可參，依修法前規定，係適用販賣第三級毒品未遂罪所定之法定刑；而依新修正之本條例第9條第3項之規定，則係依販賣第三級毒品未遂罪之法定刑加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，以修法前之規定較有利於被告，而不適用修正後毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。

（三）核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3、4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。檢察官移送併辦部分核與起訴被告2人之事實全然一致，為同一案件，本院自得併予審究。被告2人以一行為同時販賣第三級、第四級毒品未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從重論以販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就本案犯行間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

（四）減輕事由

1.未遂減輕部分被告2人雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.偵審自白減輕部分按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告2人就其等販賣第三級毒品未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

3.供出上游減輕部分

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。

⑵經查，被告2人於警詢時已製作檢舉筆錄指證其等毒品來源（偵卷第13頁，檢舉內容詳見本院卷第138至140、142至143頁），而經本院函詢臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）以及屏東縣政府警察局里港分局（下稱里港分局），橋頭地檢以109年12月24日橋檢信律109偵6688字第1099047059號函稱：本件業因被告2人供述查得其他正犯並另案偵辦中等語（本院卷第91頁)，里港分局則函覆：本分局依據被告丙○○、丁○○之舉發筆錄，分別於109年6月4日、109年8月13日持本院核發之搜索票，查獲 蘇聖暉 、 周宜鋒 、 蘇哲彥 、 林宏曄 等正犯或共犯等語，有里港分局109年12月8日里警偵字第10932356100號函（本院卷第95頁）可憑。而橋頭地檢因認蘇聖暉於109年5月初某日組成販賣第三級、第四級毒品之犯罪組織，邀集周宜鋒、蘇哲彥、林宏曄、 鄧丞勛 及被告丙○○加入該販毒集團，於109年5月初至同年月00日間多次販賣毒品咖啡包、愷他命予不特定之購毒者，並於109年6月4日扣得含有Eutylone(3,4-亞甲基雙氧笨基乙基胺丁酮）、Nitrazepam(硝西泮）或其他毒品之毒品咖啡包數包，而以109年度偵字第6737、6738、9581、12384、13487號、110年度偵字第529、620號起訴上開6人（含被告丙○○），有該案起訴書列印資料可佐（本院卷第113至126頁）。

⑶審酌前開函文及資料，可知檢警係依被告2人之供述而查獲蘇聖暉為首之販毒集團，並為檢察官提起公訴，而該犯罪集團成員之犯行與被告2人本案犯行之時間相互密接、毒品種類大致相符，可認二者間確有直接關聯，足認檢警確係因被告2人之供述而查獲其等毒品來源即蘇聖暉為首之販毒集團，爰就被告2人本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

4.刑法第59條部分

⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵被告丙○○之辯護人雖以：被告丙○○本案販賣毒品咖啡包內之毒品純質淨重僅約1公克，且係因上游強迫協助販賣，本件亦無產生實害，不法內涵輕微，又被告丙○○犯案時年僅18歲，犯後態度良好，惡性程度較低等語（本院卷第188、193至194頁）；被告丁○○之辯護人則以：被告丁○○本案販賣毒品數量非鉅，且無任何獲利，犯罪情節尚非重大等語（本院卷第188、196至197頁），為被告2人請求依刑法第59條減輕其刑。然查被告2人販賣第三級毒品未遂犯行，經依未遂犯減刑後，其法定最低本刑為3年6月以上有期徒刑，考量被告2人本件犯販賣第三級毒品罪行，要與一般販賣第三級毒品因警方誘捕偵查而未遂之犯行並無二致，行為本應予責難，且販賣毒品咖啡包20包，價金共計為8,500元，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告2人犯罪之具體情狀及行為背景觀之，倘對其等科以法定最低本刑有期徒刑3年6月，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。且被告行為後立法者已將販賣第三級毒品罪之法定刑中併科罰金數額大幅提高，足見立法者認原刑度已不足以適度評價此行為之惡性，憑此亦難認定被告之行為依修正前較有利之法定刑論處有何過重之情。況本案被告2人販賣第三級毒品未遂犯行，業經依偵審自白、供出毒品來源查獲上游等規定多次減輕其刑，更無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被告2人而減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告2人上開販賣毒品咖啡包未遂之犯行，均無適用刑法第59條酌減規定之餘地。

5.基上所述，被告2人於本案均同時有犯罪未遂、偵審自白、供出毒品來源查獲上游等減刑事由之適用，依刑法第70條規定，應予以遞減之。

（五）爰審酌被告2人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險共同販賣含有第三級、第四級毒品咖啡包，實應予非難。衡以被告2人犯行未遂，尚未造成本件扣案之20包毒品咖啡包流通，及本案原訂出售共計價金8,500元、20包之毒品咖啡包，犯罪情節並非極度輕微。酌以被告2人自始坦承本案全部犯行之犯後態度，並考量被告2人在本案之犯罪參與分工情形，為被告丙○○主責毒品進貨來源、廣告與出貨、被告丁○○主責與購毒者之聯繫與出貨，被告丙○○較具有主導權，及被告2人於本案犯行前均未曾有經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第201至205頁）。 復衡 以被告丙○○自陳高職休學之智識程度，目前從事餐飲業工作，月收入約26,000元，未婚，有1名未成年子女，該子女由生母照顧，經濟勉持，身體無重大疾病；被告丁○○自陳高職休學之智識程度，目前從事餐飲工作，月收入約26,000元，未婚無子，經濟勉持，身體無重大疾病（本院卷第186頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。

（六）至被告2人暨辯護人雖均以被告丙○○、丁○○於本件案發時年僅18歲，素無前科紀錄，且2人均有復學回歸校園之計畫，請求給予被告2人緩刑機會等語（本院卷第187至189、194、199至200頁），惟考量毒品咖啡包等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，社會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法機關更於109年1月15日被告本案犯行前已透過修法方式調高販賣第三級、第四級毒品之刑責，及增設混合毒品之分則加重處罰規定（生效日期在被告本案犯行之後，業如前述），藉此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪行為人之效果。被告2人雖均無前科紀錄，於案發時年紀尚輕，然審酌被告2人上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其等於本案客觀上已實際出面即將完成毒品交易，僅因購毒者為警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告2人確實記取教訓，遂認為均不宜給予其等緩刑。

三、沒收

（一）扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗為含有第三級、第四級毒品成分如同表備註欄所示，然依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照），而該等毒品既係由被告丙○○、丁○○一同出面交貨販售，堪認其2人對扣案毒品有共同管領支配權限，是此部分扣案之毒品咖啡包應依刑法第38條第1項之規定，於2人罪刑項下均宣告沒收。

（二）按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2所示之手機，為被告丁○○所有，用以實施本案販賣毒品咖啡包犯行聯繫所用之物，業據被告2人供承在案（本院卷第183頁），被告丙○○雖曾持用該手機張貼販賣毒品咖啡包廣告訊息，然該手機既為被告丁○○所有，復無其他證據足認被告丙○○對之亦有事實上管領處分權，揆諸上開說明，本院遂僅於被告丁○○之罪刑項下依毒品危害防制條例第19條第1項沒收該物。

（三）至於附表編號3所示之物，被告丙○○供稱：這是我用來防身的小刀，與本案犯行無關等語（本院卷第63頁），且依卷內事證尚無從審認此把小刀與被告2人犯行有直接關聯，故無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴及移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　31　　日

刑事第七庭審判長法　官陳薏伩

法官黄筠雅

法　官林筠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　31　　日

書記官邱上一

附錄論罪科刑法條：

修正前毒品危害防制條例第4條第3、4、6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表