裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第2424號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李振祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6270號、第7246號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年；未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣貳萬伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第三級毒品愷他命共玖包（驗餘淨重拾壹點捌零參貳公克）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹片），均沒收之。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，係粉末狀）屬於毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第3級毒品，非經許可，不得販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第3級毒品愷他命之犯意，先以每1公克約新臺幣（下同）500元之價格，向 梁詠順 （另案由本院審理中）販入數量不詳之K他命，再以其所有之門號0000000000號行動電話1支為聯絡工具，由購毒者撥打其上開門號行動電話聯繫交易愷他命之細節後，於附表所示時、地，以附表所示價格，販賣愷他命予附表所示之乙○○、甲○○及 魏億 勝等人（詳細時間、地點、金額及次數均如附表所示）。嗣經警循線於97年7月3日7時30分許，持搜索票至丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○○○號住處執行搜索而查獲，並當場扣得其所有供販賣愷他命所用之上開門號行動電話1支（含SIM卡1片）及愷他命9包（原淨重11.9415公克，驗餘淨重11.8032公克）。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、事實認定部分：
（一）訊據被告丙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人乙○○、甲○○及 魏億勝 於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，另扣案之白粉9包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確係第3級毒品愷他命無訛，亦有該中心出具之鑑定書1紙在卷可按，此外復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（該門號為乙○○持用）附卷可稽，及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1片）、愷他命9包（原淨重11.9415公克，驗餘淨重11.8032公克）扣案足資佐證，堪認被告之自白與事實相符。
（二）次查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查如附表所示之購毒者雖不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告於警詢時自承染有施用愷他命之惡習，並藉由販賣愷他命賺取價差，以繼續購買愷他命等情，則其有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。
（三）又起訴書認被告販賣愷他命予證人乙○○之次數為7至10次間，被告販賣愷他命予證人魏億勝之次數為7、8次，而本院依據被告自白及證人乙○○、魏億勝上開證述，認定被告販賣予證人乙○○、魏億勝之正確次數應各為7次，附此敘明。
（四）綜上，本件事證已臻明確，被告上開販賣第3級毒品之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，是核被告丙○○所為如附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。
（二）又94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531、4969號等判決要旨參照)。本件被告意圖營利而販賣第3級毒品之行為（詳如附表所示），均為實現牟利之犯罪目的而為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自97年1月起，迄97年6月間止，長達6月，已難認係出於一次犯意之決定，況此類綿延甚久，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，被告多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是公訴人認被告上開多次販賣第3級毒品愷他命之行為構成集合犯，尚有所誤會。從而，被告如附表所示之販賣第3級毒品各罪，犯意各別，應予分論併罰之。
（三）再選任辯護人以被告曾於偵訊時供出其毒品之來源為梁詠順，請求本院依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。惟查被告於97年7月3日遭查獲時，並未供出其毒品之來源為梁詠順，而於另案被告梁詠順97年7月10日遭查獲後，被告始於警詢、偵訊時供出其毒品來源為梁詠順，是以另案被告梁詠順顯非因被告所供而遭查獲，被告自不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，選任辯護人此部分所辯，尚不足採。
（四）爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之愷他命，並藉此牟取利潤，無視上開毒品足以造成施用者心理依賴性，進而嚴重影響社會治安、惡性非輕，惟念及其販賣愷他命之數量、金額尚非甚多等犯罪情節及所生危害之程度，及犯後坦承犯行之態度等一切犯罪情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（五）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告販賣第3級毒品所得如附表所示之販毒所得，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1片），係被告所有供犯本案所用之物，爰依法宣告沒收之。
（六）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命9包（驗餘淨重11.8032公克），係被告供販賣之第3級毒品，業據被告於偵查中供承在卷，依照上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於反覆販賣第3級毒品愷他命之犯意，自96年1月至8月間，在彰化縣○○鎮○○街○○○號及彰化縣秀水鄉秀水國小前，販賣第3級毒品愷他命予甲○○8次。因認被告前揭犯行另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪嫌，而與前開論罪科刑部分有集合犯之關係云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯上開販賣第3級毒品罪嫌，無非以證人甲○○於警詢及偵查中之證言，為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指之上開販賣第3級毒品犯行，辯稱：伊僅有於97年間販賣第3級毒品予甲○○3次而已，並未於96年間販賣第3級毒品予甲○○等語。查被告此部分犯行，除證人甲○○於警詢、偵查中所證述之購毒情節外，並無其他積極證據足以補強渠等所言之真實性。則公訴意旨所指之被告上開販賣毒品犯行，在施用毒品者所為指證欠缺其他必要證據加以補強之情形下，其證述內容之真實性容有疑慮，本院自難率為不利被告之認定。綜上所陳，公訴意旨前揭所認被告之犯罪事實非無可議，尚非可採。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所載稱之上開販賣第3級毒品愷他命之犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官既以集合犯起訴，認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官余建國到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
臺灣彰化地方法院刑事第一庭
審判長法官廖政勝
法官戰諭威法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月31日
書記官詹國立附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬────┬────┬──────┬───┬────┬────┬────┬──────────┐│編號│販賣時間│販賣之地│販賣之毒品數│購毒者│販毒所得│所犯罪名│主刑科刑│從刑││││點│量││││││││││││││││├──┼────┼────┼──────┼───┼────┼────┼────┼──────────┤│一│97年2月│彰化縣溪│7次，其中販│乙○○│共6500元│均係犯毒│丙○○販│未扣案之販賣第三級毒│││至同年6│湖鎮溪湖│賣價格為3000│││品危害防│賣第三級│品所得共新臺幣陸仟伍│││月間│國中附近│元之愷他命1│││制條例第│毒品，共│佰元沒收之，如全部或││││、軍機公│次，販賣價格│││4條第3項│柒罪，各│一部不能沒收時，以其││││園及福興│為1000元之愷│││之販賣第│處有期徒│財產抵償之；扣案之第││││鄉某便利│他命1次，販│││3級毒品│刑伍年貳│三級毒品愷他命共玖包││││商店處。│賣價格為500│││罪。│月。│（驗餘淨重拾壹點捌零│││││元之愷他命5│││││參貳公克）、門號○九│││││次。│││││00000000號行││││││││││動電話壹支（含SIM卡││││││││││壹片），均沒收之。│├──┼────┼────┼──────┼───┼────┼────┼────┼──────────┤│二│97年5、6│彰化縣溪│3次，其中販│甲○○│共2000元│均係犯毒│丙○○販│未扣案之販賣第三級毒│││月間│湖鎮平和│賣價格為500│││品危害防│賣第三級│品所得共新臺幣貳仟元││││街215號│元之愷他命2│││制條例第│毒品，共│沒收之，如全部或一部││││及彰化縣│次，販賣價格│││4條第3項│參罪，各│不能沒收時，以其財產││││秀水鄉秀│為1000元之愷│││之販賣第│處有期徒│抵償之；扣案之第三級││││水國小前│他命1次。│││3級毒品│刑伍年貳│毒品愷他命共玖包（驗││││││││罪。│月。│餘淨重拾壹點捌零參貳││││││││││公克）、門號○九一三││││││││││七九五三○三號行動電││││││││││話壹支（含SIM卡壹片││││││││││），均沒收之。│├──┼────┼────┼──────┼───┼────┼────┼────┼──────────┤│三│97年1月│彰化縣秀│7次，其中販│魏億勝│共12000│均係犯毒│丙○○販│未扣案之販賣第三級毒│││至同年4│水鄉秀水│賣價格為3000││元│品危害防│賣第三級│品所得共新臺幣壹萬貳│││月間│國小前│元之愷他命1│││制條例第│毒品，共│仟元沒收之，如全部或│││││次，販賣價格│││4條第3項│柒罪，各│一部不能沒收時，以其│││││為1500元之愷│││之販賣第│處有期徒│財產抵償之；扣案之第│││││他命6次。│││3級毒品│刑伍年貳│三級毒品愷他命共玖包││││││││罪。│月。│（驗餘淨重拾壹點捌零││││││││││參貳公克）、門號○九││││││││││00000000號行││││││││││動電話壹支（含SIM卡││││││││││壹片），均沒收之。│└──┴────┴────┴──────┴───┴────┴────┴────┴──────────┘