臺灣彰化地方法院95年度訴字第724號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第724號民事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決95年度訴字第724號原告丁○○原告戊○○
0號前列二人共同訴訟代理人柯開運律師被告政達營造工程股份有限公司法定代理人甲○○被告己○○
16號被告黎明工程顧問股份有限公司法定代理人丙○○兼訴訟代理子○○人被告寅○○前列三人共同訴訟代理人 吳梓生 律師前列三人共同複代理人 林巧雲 律師前列三人共同複代理人癸○○被告彰化縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人壬○○訴訟代理人 許燦奎 律師被告彰化縣芬園鄉公所法定代理人辛○○訴訟代理人庚○○
號丑○○卯○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年12月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告彰化縣芬園鄉公所應分別給付原告丁○○、戊○○各新台幣壹拾肆萬陸仟壹佰貳拾貳元，及自民國九十六年九月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。
原告等其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告彰化縣芬園鄉公所負擔千分之四八七，餘由原告等負擔。
本判決關於原告等勝訴部份各以新台幣肆萬玖仟元分別為被告彰化縣芬園鄉公所供擔保後得假執行；但被告彰化縣芬園鄉公所如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹拾肆萬陸仟壹佰貳拾貳為原告丁○○、戊○○供擔保後得免為假執行。
原告等其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件原告原聲明被告等應連帶給付新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國96年10月22日更正訴之聲明，並將原請求金額300萬元減縮為1,250,448元；至於利息部份減縮為以起訴狀及追加狀最後送達被告之翌日起算。揆之前開規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求被告即施作「牛頭坑整治工程」之承包商及施作人員應負共同侵權行為責任，嗣於95年12月14日再具狀追加系爭工程發包單位彰化縣政府及需取得系爭工程用地地主同意之彰化縣芬園鄉公所為被告，其請求之基礎事實堪認同一，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
三、末次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告主張被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所應負國家賠償責任，曾提出書面請求，被告彰化縣芬園鄉公所部分則以函轉彰化縣政府方式處理，迄今已逾30日仍未開始協議，另被告彰化縣政府則函覆拒絕賠償等情，此有國家賠償請求書、彰化縣芬園鄉公所95年10月14日芬鄉農經字第0950009704號函、彰化縣政府國家賠償事件協議不成立證明書在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認原告對被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所起訴請求國家賠償部分，已合於國家賠償法所定之前置程序，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、被告己○○為彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○號「政達營造工程股份有限公司」(下稱政達公司)之工地負責人；被告子○○為臺中市○○區○○○○街○○○號3樓「黎明工程顧問股份有限公司」(下稱黎明公司）之設計師；被告寅○○則為黎明公司之現場監工。渠等三人於93年12月間，未經原告丁○○及戊○○等人同意，竟基於共同侵權行為之故意或過失，在施作「牛頭坑整治工程」（下稱系爭工程）中，有挖取原告丁○○及戊○○等共有坐落在彰化縣○○鄉○○○段第118地號、地目旱、面積3,625平方公尺土地（下稱系爭土地，原告丁○○應有部分比例為24分之11、原告戊○○應有部分比例為24分之11）上之龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並竊取土砂，在原告等共有之上開土地興建排水溝及設立便道之方式佔用原告所共有之上開土地，而所開挖總面積為1158平方公尺（含水溝、施工便道及水溝被土覆蓋區域），造成土石流，而使原告等受損嚴重。
㈡、另被告彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所均係地方政府機關，其明知要在他人之土地上施作任何工作物或開挖，均應先行辦理土地徵收手續，取得合法之土地使用權，並實施現場測量查明地界範圍內之土地，是否可合法施工，然後再行施工，惟竟未經原告丁○○、戊○○同意，亦未辦理土地徵收事宜，即由被告彰化縣芬園鄉公所擬定治山防災年度計畫提報，經由被告彰化縣政府轉請行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）核准後，再由被告彰化縣政府貿然發包系爭工程，而由被告黎明公司負責設計、政達公司負責施工；被告己○○為被告政達公司之工地負責人；被告子○○為被告黎明公司之設計師，被告寅○○為被告黎明公司之現場監工，上開被告均明知要在他人之土地上施作任何工作物或開挖，均應有發包機關出具所欲施作工程之土地所有權人同意書後，始得施工，惟其竟於未經被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所提出經原告丁○○、戊○○出具之任何同意施作工程之書面，竟基於共同侵權行為之故意或過失，在施作系爭工程中，有挖取原告丁○○及戊○○等所共有之系爭土地上之龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並竊取土砂，在該土地上興建排水溝及設立便道，造成土石流，原告等損失至為慘重。
㈢、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，此為民法第184條所明定；又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」，為同法第185條第1項所明定；又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，同法第188條第1項前段規定甚明。查被告己○○為被告政達公司之受僱人；被告子○○及寅○○均為被告黎明公司之受僱人，渠等因執行職務，不法侵害原告等之權利，則其即應與其僱主即被告政達公司、被告黎明公司負連帶賠償責任。次按被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所負責承辦本件工程發包事宜之公務人員，未事先依法取得原告丁○○、戊○○之同意，即貿然發包交由廠商施工，此情事儼然係公務員於執行職務行使公權力時，係以故意或過失不法侵害原告丁○○、戊○○之土地權益，況查承包廠商於施工時，承辦之公務人員至少亦應到場查明土地之現況，是否得以合法使用，再行施工，惟竟亦怠於執行職務，致原告丁○○、戊○○之土地權益遭受嚴重之損害，則原告丁○○、戊○○自得另依據國家賠償法第2條第2項、第3條第1項及民法有關共同侵權行為之法規，請求被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所連帶賠償損害。又系爭土地及地上作物遭被告等侵權行為所受損害之金額，經華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）第一次鑑定結果為1,364,126元，原告每人就系爭土地應有部分各為24分之11，則原告每人各得請求被告等連帶賠償625,224元（1,364,126元×11÷24÷2＝625,224元）等語。
並聲明：⑴、被告等應連帶給付原告丁○○、戊○○各625,224元及自起訴狀及追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵、訴訟費用由被告負擔；⑶、原告願供擔保請准予宣告假執行。
㈣、原告對被告抗辯之陳述：
１、按被告子○○、黎明公司均明知該工程之設計，牽涉到「施工地段地主同意」之問題，又如無該工程之設計，則施工廠商即無法施工，究竟「施工地段地主有無同意」，身為設計師之被告子○○即有義務要求被告彰化縣芬園鄉公所提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，然後才能進行設計，此乃吾人經驗法則所應有之基本常識且該被告於設計階段曾至現場勘查地形，既有現場之勘查，更應查明「施工地段地主有無同意」，惟被告子○○於未經被告彰化縣芬園鄉公所及被告彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書前，即冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失。又被告黎明公司係該工程之設計監造者，更有義務要求被告彰化縣芬園鄉公所及被告彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，然後才能進行設計與監造，否則即應予斷然拒絕，惟被告黎明公司及被告子○○竟均未要求被告彰化縣芬園鄉公所及被告彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，即冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失。又按被告黎明公司、子○○係本工程之設計及監造單位，於事先均已明知「施工地段並無地主出具之同意書」，於監造時，更應將此情呈報被告彰化縣政府勒令被告政達公司停止在原告之系爭土地上施工，惟其竟不作為，任令被告政達公司繼續施工，對於原告造成重大損害，要難解免不確定之故意及過失侵權行為責任。又原告所有系爭土地既經依法編定為「山坡地保育區」，惟被告等未經原告同意，復未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定(按芬園鄉公所提報之治山防災年度計畫並未將系爭土地列入，而水土保持局亦未核准系爭土地可以開發、利用、整坡)，即擅自墾殖，並設置有關附屬設施，或從事其他開挖整地，應已構成水土保持法第32條第1項之罪。而水土保持法第12條第1項規定即在於保護山坡地之土地權利，免於遭濫墾，致侵害私人山坡地之土地所有權人之權益，並確保人民生命財產之安全，即上開法律自應認係「保護他人之法律」。因此，被告等之行為應推定為過失侵權行為。
２、又依被告子○○所提出之黎明公司與彰化縣政府訂立之編號00-0000000號勞務採購契約書之附件機關與廠商間辦理公共工程之履約權責畫分表所示第一階段工作重點欄載明「用地取得」，工作成果欄末載明「工程用地處理」係由主辦機關「辦理」，設計廠商「協辦」，則由此可見被告黎明公司及子○○均有「協辦」「工程用地取得」之法律上義務，乃被告黎明公司、子○○於未取得於原告出具「施工地段地主同意書」之前，竟冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失，被告子○○所辯「於設計階段並無需考量用地問題」乙節，顯屬謊言，不足採信。添
３、復按被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所係系爭工程之承辦及招標機關。又工程之發包及施工均須確定其正確之位置，尤其，被告黎明公司於93年7月間與被告彰化縣政府訂立93年度治山防災計畫勞務採購契約，其中第6條第1項第1款及第10條第2項第2款均有約定被告黎明公司對於施工之工地必須進行測量。而被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所於工程施工前、施工中均應派員到場勘查、監督，以便隨時糾正其施工情形是否有依約履行，被告彰化縣政府、黎明公司、子○○、寅○○等人所辯，與經驗法則有違。且被告彰化縣政府對於原告所有系爭土地係基於公權力而委託被告政達公司施工，被告黎明公司監造，不因被告彰化縣政府係依政府採購法相關規定辦理發包而得以否定其係基於公權力執行職務之事實，是被告彰化縣政府抗辯本件無國家賠償法之適用，不無誤會。又被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所均未徵得原告同意，即將工程發包予被告政達公司、黎明公司施作，顯係公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害原告之權利，則被告彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所即應連帶負國家賠償責任。惟被告彰化縣政府辯稱：伊係依規定發包，無侵權行為，非基於行使公權力致原告受有損害，不負國家賠償責任等語；被告彰化縣芬園鄉公所辯稱：伊非公共設施機關，非賠償義務機關，不負國家賠償責任等語，均無足取。
４、末按當事人已證明受有損害，不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告已舉證證明受有損害，雖地上作物及土石被毀損之正確數額，未能精確證明，惟業經原告聲請鈞院囑託華聲公司鑑定之鑑定結果認定為：⑴地上作物損害為267,276元；⑵、遭竊取之土沙數量及價值為458,568元；⑶、就遭開挖總面積1,158平方公尺造成土石流，要回復原狀所需費用為638,282元，共計為1,364,126元，此金額乃係系爭土地及地上作物遭被告等侵權行為所受之損害，即原告等就系爭土地應有部分各為24分之11，則原告每人各得請求被告等連帶賠償625,224元。
二、被告則以：
㈠、被告政達公司、己○○部份：
１、被告己○○無任何故意或過失侵權行為，被告政達公司無需負擔連帶損害賠償責任：
被告政達公司於93年10月27日就位於彰化縣芬園鄉「牛頭坑整治工程」與被告彰化縣政府簽訂工程契約書，並指派被告己○○為該工程之現場負責人。於施工期間，被告己○○均按施工圖施工，且均已完工，並經被告彰化縣政府驗收辦理結算，並無任何原告所指故意將系爭土地上之果樹挖除及盜取土沙之行為，且施工圖說所載明之施工範圍均係由被告彰化縣政府擬定委由被告政達公司承攬施作，且被告政達公司依上開契約承攬工程，並不包括土地取得部分，而工程施作更有監造單位即被告黎明公司現場監督，因此原告主張系爭土地上有果樹遭挖除之情形、且未經原告同意等情事，自屬有誤。又系爭工程係由被告彰化縣政府依政府採購法招標發包，開工報告書需經被告彰化縣政府及監造單位即被告黎明公司核准方可進行施作，被告政達公司無從得知土地所有權人等相關事項。即被告己○○既然無任何故意或過失侵權行為，被告政達公司自無須依民法第188條之規定負連帶損害賠償責任。
２、本系爭事件緣起於公共工程之執行，同案被告子○○依照被告彰化縣政府之指示，依照現場地形畫定設計圖；同案另一被告寅○○督導承包商即被告己○○有無按圖施工；被告己○○信賴用地已獲得地主同意而按圖施工，並無超過或逾越施工平面圖所載之範圍。換言之，被告等依據政府指令執行，並未超過契約規範。又土地是否已經取得所有地主之同意，蓋為行政部門之職責，即被告主觀上均認施工範圍之土地均已獲得地主同意，亦即無注意之義務，從而不生過失之責任，更遑論毀損之故意，則原告主張顯無理由。
３、又「牛頭坑整治工程」係被告彰化縣政府公開發包，則依一般經驗法則，勢必已取得工程用地之土地使用權同意書，且系爭工程開工報告書已被彰化縣政府核准在案，表示本工程用地已無問題准予開工進場施作。且土地使用權同意書取得與否並非承包商之責任，而系爭工程相關用地之地主，承包商更無從知悉等語。並聲明：⑴、原告之訴駁回；⑵、訴訟費用由原告負擔；⑶、如受不利判決願供擔保請准為免於假執行之宣告。
㈡、被告黎明公司、子○○、寅○○部分：
１、系爭工程係被告彰化縣芬園鄉公所提報之治山防災年度計畫，而用地部份應由被告彰化縣芬園鄉公所先行處理，並回報取得施工地段地主同意後，被告彰化縣政府才開始規劃；即被告彰化縣政府與被告彰化縣芬園鄉公所之分工為：被告彰化縣政府負責工程施作、被告彰化縣芬園鄉公所負責土地取得，此為遵循多年之行政慣例；又經被告彰化縣芬園鄉公所提報計畫後，被告彰化縣政府便會同水土保持局、被告彰化縣芬園鄉公所人員至現場履勘，此時水土保持局人員會詢問被告彰化縣芬園鄉公所人員是否已經取得相關土地地主之同意，而被告彰化縣芬園鄉公所人員僅以口頭答覆即可，完全無需參考地籍圖，此亦為行政慣例之一。嗣後工程獲准後，被告彰化縣政府再將工程之設計、施作、監工依法發包，俟工程發包後得標者無需與被告彰化縣政府溝通土地用地問題，蓋此乃先前會勘階段即應處理之事項。按被告黎明公司乃受被告彰化縣政府所託辦理本工程之設計監造，設計階段則由被告黎明公司之執業技師即訴外人 周明坤 、工程師即被告子○○及工程師即訴外人 黃崇明 ，與被告彰化縣政府之農業工程科課員即訴外人 蔡正忠 至現場勘查地形，訴外人蔡正忠至現場勘查地形，其要求依照現場土溝位置進行整治即可，並無需套繪地籍圖；且依據被告黎明公司與被告彰化縣政府訂定之契約書內容亦載明有關工程用地處理係由主辦機關辦理。即依據上述工程發包作業程序所述，並依據訴外人蔡正忠之指示依現地土溝治理，故於設計階段並無需考量用地問題，而依據測量所得土溝位置進行設計，再則被告政達公司開闢施工便道，方便機械進出，其位置為承包商考量施工機具操作便利所設立，非工程設計圖範圍，監造單位無權要求被告政達公司將施工便道設於何處。
２、且本系爭事件實緣起於公共工程之執行，同案被告子○○依照被告彰化縣政府之指示，依照現地地形畫定設計圖；被告寅○○督導承包商即被告政達公司有無按圖施工，並無超過或逾越施工平面圖所載之範圍。換言之，被告子○○、寅○○等依據被告彰化縣政府指令執行，亦未超過被告黎明公司與被告彰化縣政府所簽訂之契約規範。又土地是否已經取得所有地主之同意，蓋為行政部門之職責，且被告黎明公司得標後被告彰化縣政府指示依據現地土溝進行治理即可，故主觀上均認施工範圍內之土地均已獲得地主同意而使用，亦即無注意之義務，從而不生過失之責任，更遑論毀損之故意，即原告主張顯無理由。被告黎明公司則為設計、監造廠商，根本未參與發包前彰化縣芬園鄉公所、水土保持局或彰化縣政府之會勘或勘查，對使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，一無所悉。既然被告等既未曾參與工程用地之會勘或勘查，如何能謂有應注意、能注意之情事？且對於使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，彰化縣政府、水土保持局尚且不知，遑論依照與彰化縣政府所訂契約，進行設計、監造之被告等？再者，被告黎明公司為系爭工程之設計、監造廠商，所應負之義務，悉依其與彰化縣政府簽訂之勞務採購契約而定。依該契約第3條規定，黎明公司之義務在「設計部分」包括測量現場地形，並依工程預算書與工料分析規定辦理細部設計，於細部設計完成後提供全部設計圖；「監造部分」為監督施工廠商有無按圖施工、材料設備有無符合品質、各施工作業有無按工程契約等。惟不論是設計或監造，均不負責工程用地使用權或所有權之取得。雖原告主張依契約第
6條第1項、第10條第2項第2款有約定被告黎明公司負測量義務，惟依該規定之測量是指現場地形、地質之勘查測量，而與工程用地之所有權、使用權歸屬無關。職是，被告黎明公司與其履行輔助人被告子○○、寅○○依約並無任何取得工程用地使用權或所有權之義務，毋須注意使用工程用地是否已經地主同意。工程用地是指工程主體所需之用地，如本件河川整治工程之河川土地。按一般工程慣例，業主合法取得工程用地之所有權或使用權後，才會發包給廠商施作。至於工程用地以外之土地，如施工便道、工程事務所、放置機器之處所等，因並非施工內容，而為承攬廠商為工作便利而自行設置之場所，應由負責施工之承攬廠商負責取得。原告主張被告等竊佔系爭土地面積1158公尺，包含水溝占用2平方公尺及3平方公尺、施工便道及水溝被土覆蓋面積為504平方公尺及649平方公尺等語。惟其中施工便道及水溝被土覆蓋部分均非工程用地，而工程用地以外土地之取得使用權或所有權，更與負責設計、監造之被告無關。蓋被告設計係考量現場地形、地質與業主即被告彰化縣政府之需求後，畫出設計圖，且測量乃測量現場地形、地質，而與土地之所有權、使用權之歸屬無關；監造部分亦在監督施工承包商有無按圖施工，施工有無符合契約規定。至於施工便道等之位置、是否合法取得所有權或使用權，設計、監造廠商既無權利亦無義務加以干涉。被告子○○、寅○○並無負責取得工程用地及施工便道之義務，是本件工程用地或施工便道縱有未經同意占用到原告土地（被告否認之），亦與被告子○○、寅○○無關，即被告黎明公司、子○○、寅○○等對施工廠商使用原告土地作為工程用地以外之用等情，更無應注意、能注意而不注意之情事；被告黎明公司、子○○、寅○○主觀上既無過失，遑論有故意侵害原告權利之情形。被告子○○、寅○○毋須依民法第185條負共同侵權行為責任。被告黎明公司為上開二人之僱用人，亦無需依民法第188條負僱用人之連帶賠償責任。
３、復則被告等並無客觀加害行為，即被告子○○、寅○○僅為設計、監造人員，客觀上並無挖掘原告土地上作物或挖取土沙之行為，亦未指示他人從事上開行為，即其客觀上並無侵害原告權利行為。且被告等就疏濬、挖掘系爭土地，並無應注意、能注意而不注意之情事：依台灣彰化地方法院檢察署95年偵續字第34號偵查卷宗內容所示，關於是否獲得使用地段地主之同意，被告彰化縣政府似乎不知，則怎能遑論與被告彰化縣政府所簽訂契約的被告等人亦須知悉該等情事。另被告黎明公司、子○○、寅○○就本件「工程用地以外之土地」之使用、挖掘，並無應注意、能注意而不注意之情事。
４、末按關於被告等是否有違反水土保持法之行為，查台灣彰化地方法院檢察署於95年度偵續字第34號案件偵查中，即就是否違反水土保持法部分函詢主管機關即水土保持局，依其回覆函（水保建字第0951847699號函），即已指明本件整治工程非屬土地開發利用，觀諸水土保持法之制定目的乃實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地利用，增進國民福祉，即本件工程時對於水土保持用地有益無害，實與土地開發南遠北轍，即被告等並無違反水土保持法關係至明，則原告依民法第184條第2項為請求權依據，實無理由等語。並聲明：⑴、原告之訴駁回；⑵、訴訟費用由原告負擔；⑶、如受不利判決願供擔保請准為免於假執行之宣告。
㈢、被告彰化縣政府部分：
１、按被告彰化縣政府將牛頭坑整治工程，依政府採購法相關規定辦理公開招標，並依法發包予得標廠商即被告政達公司，雙方並簽訂私法上承攬契約，而被告政達公司係基於私經濟主體地位承攬上開工程，並以本身名義，本於技術設備及人力、物力，獨立完成該工程，並非係受委託行使公權力之個人或團體，自不屬行使公權力行為，而屬私法上之契約行為，既然被告彰化縣政府將上開工程發包予被告政達公司承攬，是一種私法上之契約行為，則依最高法院93年度上字第255號民事判決意旨，當無國家賠償法適用之問題。又本件係因被告政達公司因開闢施工便道所致，而該施工便道並非本件工程用地，依72年國字第9號判決意旨，應非公有公共設施，故亦應無國家賠償法第3條適用之問題。
２、次按上開工程係由被告彰化縣芬園鄉公所擬定治山防災年度計畫，提報被告彰化縣政府轉請水土保持局核准後，再由彰化縣政府依法公開招標，並由被告政達公司得標承攬，由被告黎明公司負責設計、規劃及監工，依據勞務採購契約書第6條第1項及第10條第2項第2款規定，足見被告彰化縣政府對於上開工程之施作範圍，確實已委請被告黎明公司為測量、設計，目的乃在於避免侵害到鄰地，否則，被告彰化縣政府何須支付占總費用百分之55之測量及設計費用，再參佐勞務採購契約書第3條第2項第2款第1目至第5目及第10款之規定，監造單位應負責審查承造人所提施工計畫及品質計畫，並監督其執行，如有發現有缺失時，應即通知承造廠商，並限期改善等措施，故被告彰化縣政府對於本件工程確實已盡相當注意義務，應無過失可言。況且被告彰化縣政府於未確定是否有損及原告等土地及權益之時，即要求承包商停工，迄至94年3月24日始以府農工字第0940054247號函請承包商復工，並要求承包商施工動線即便道，於涉及民地部分應予復舊，並請被告黎明公司切實督促，足見被告彰化縣政府並無怠忽執行職務之行為。
３、末查原告所主張之損害，應係承包商為施工作業方便而設置便道之施工動線所致，然此施工便道，並非被告彰化縣政府所發包施作之工程範圍，縱若因開闢此施工便道之故而侵害原告之權利，亦應與被告彰化縣政府無關等語。並聲明：⑴、原告之訴駁回；⑵、訴訟費用由原告負擔；⑶、如受不利判決願供擔保請准為免於假執行之宣告。
㈣、被告彰化縣芬園鄉公所部分：依國家賠償法第3條規定，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形`，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。又原告所請求本件工程非本所公共設施機關，則依法非賠償義務機關。即本案公共設施單位係被告彰化縣政府，被告彰化縣芬園鄉公所僅依其請求取得地主同意書事宜，本件工程自開工至工程完工，被告彰化縣芬園鄉公所未參與是項工程內容。非公共設施機關，非賠償機關，應不負賠償責任。並聲明：⑴、原告之訴駁回；⑵、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、本件工程係因彰化縣芬園鄉公所向彰化縣政府提報治山防災年度計劃，並經彰化縣政府轉呈行政院農業委員會水土保持局核准後，再由彰化縣政府公開發包設計及監造案，該設計監造案由被告黎明公司得標，設計完成後再由彰化縣政府就該施作工程依法公開招標並由政達公司得標。設計部分由被告黎明公司之設計人員子○○加以設計並製作設計圖，被告寅○○為現場監工。被告己○○為該工程承包商之工地負責人，經向彰化縣政府申報開工核准後，再進場施作。
㈡、受僱被告政達公司之不知名工人，在施作系爭工程中，有挖掘原告所共有系爭土地上的龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並在原告共有之上開土地興建排水溝及設立便道之方式佔用原告所共有之上開土地，而所開挖總面積為1,158平方公尺（即水溝占用系爭土地面積為2平方公尺及3平方公尺；施工便道及水溝被土覆蓋面積為504平方公尺及649平方公尺）。
㈢、被告施工前，原告並未出具第1118地號土地使用同意書。
㈣、原告向台灣彰化地方法院檢察署告訴及告發被告子○○、寅○○、己○○等人涉嫌竊佔及違反水土保持法一案，業經該署95年偵字第599號、95年度偵續字第34號、95年度偵續一字第3號案為不起訴處分，並經臺中高分檢署駁回原告之再議聲請（96年度上聲議字第945號），嗣原告向本院聲請交付審判，亦經本院刑事庭於96年12月31日，以96年度聲判字第10號駁回其聲請而告確定。
㈤、被告彰化縣政府於93年10月27日與被告政達營造工程股份有限公司訂立「牛頭坑整治工程契約書」。
㈥、被告彰化縣政府於93年7月14日與被告黎明工程顧問股份有限公司訂立「九十三年度治山防災計畫勞務採購契約書」。
㈦、坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號土地為原告丁○○及戊○○所共有，於本件損害發生時，渠等就系爭土地之應有部分各為24分之11。
㈧、原告向彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所請求國家賠償被拒絕。
四、法院之判斷：
㈠、本院所應審酌之爭點為：１、被告政達公司、己○○、黎明公司、子○○、寅○○就系爭工程之施作有無構成民法上之共同侵權行為？２、原告等另依國家賠償法及民法共同侵權行為之規定向被告彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所請求損害賠償是否有理由？３、原告等損害之金額若干？茲分述如下：
１、被告政達公司、己○○、黎明公司、子○○、寅○○就系爭工程之施作應無構成民法上之共同侵權行為，其理由如下：
⑴、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法
侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失，有最高法院54年台上字第1523號判例可資依循。是依上開判例意旨可知，系爭工程之承包商及其施作人員，若於施作系爭工程時，如有足以信其該工程施工範圍之用地，均已獲得地主同意之正當理由，則施作系爭工程之人員，尚不得謂之有過失，其僱用人亦無須依民法第188條負僱用人之連帶賠償責任。
⑵、經查：台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第34號竊佔等
案件偵查時，曾傳喚本件工程歷年主辦人員到庭作證，其中證人 陳俊杰 證述：「（牛頭坑整治工程）是由芬園鄉公所提報，正常程序是公所提出93年度計畫預定辦理工程勘查紀錄表…之後水土保持局和芬園鄉公所應該有人去現場會勘，會勘目的是確認工程範圍，…因為我們的分工是我們（指彰化縣政府）負責工程施作，芬園鄉公所負責土地取得。」（見該偵查卷第76頁）、「…如果土地使用有問題的話，先前和水土保持局、芬園鄉公所會勘時，就會提出。至現場會勘主要是由芬園鄉公所就預定辦理工程勘查紀錄表在現場指出工程施作之範圍，至於會勘時應確定以取得工程用地之部分，依據慣例是由鄉公所的人直接跟我們確認本件工程用地已取得，…」（見該偵查卷第77頁）；另證人 林茗成 （原名 林火忠 ）復證稱：「我就是直接問芬園鄉公所的人說本件要使用的土地是否都已經取得同意，他說有，我們只有這樣確認，不用參考地籍圖來就工程施作範圍來逐一比對。」（見該偵查卷第83頁）；又證人 吳漢忠 亦證稱：「（問：依據你辦理其他類似工程之經驗，彰化縣政府的人是否會去負責審查土地之取得？）不會，是否鄉鎮公所或地方民眾自行協調。」（見該偵查卷第87頁）、「…水土保持局的人士以詢問鄉鎮公所的人來填載審查表，不是依據使用同意書。」（見該偵查卷第88頁）。此外，台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續一字第3號竊佔等案件偵查時亦曾傳喚彰化縣芬園鄉公所人員 林明池 到庭，其證稱：「（問：你去會勘時，子○○是否有前往？）沒有。」、「（問：你還有陪同其他工程人員前往？）沒有」（見該偵查卷第47頁），是被告己○○、寅○○、子○○既未曾參與工程用地之會勘或勘查，如何能謂有應注意、能注意之情事？又，水土保持局覆勘人員 朱榮堃 亦證稱：「通常同意書都是由鄉公所取得，我們及縣府都不知道是否有同意，建商、設計師對於是否有取得同意書應該也都不清楚。」（見該偵查卷第59頁）。由以上證人證詞可知，本件牛頭坑整治工程之流程大致如下：民眾向彰化縣芬園鄉公所提報有整治河川必要，經彰化縣芬園鄉公所初步會勘確有整治必要後，取得施工地段地主同意，再報請水土保持局核准後，始由彰化縣政府發包設計、監造及施工。換言之，彰化縣芬園鄉公所應於工程發包前即取得使用施工地段工程用地之地主同意。被告政達公司為實際施工廠商，被告黎明公司則為設計、監造廠商，均未參與發包前彰化縣芬園鄉公所、水土保持局或彰化縣政府之會勘或勘查，此後被告己○○、寅○○、子○○等人亦毋須再與彰化縣政府溝通土地用地問題，蓋土地使用乃先前會勘階段即應處理之事項。至系爭工程用地之取得，解釋上不應只侷限在工程用地範圍，尚應包含施作系爭工程所需施工便道之用地取得，蓋若無施工便道，則系爭工程所需之機器及材料將無法進場施作以完成系爭工程。是被告己○○、寅○○、子○○等人辯稱：其主觀上認為系爭工程施工範圍內之土地均已獲得土地所有權人同意等語，洵屬有據，應可採信。
⑶、再者，被告黎明工程公司為牛頭坑整治工程之設計、監造廠
商，所應負之義務，悉依其與彰化縣政府簽訂之勞務採購契約而定。依該契約第3條規定，被告黎明工程公司之義務在設計部分包括測量現場地形，並依工程預算書與工料分析規定辦理細部設計，於細部設計完成後提供全部設計圖；監造部分為監督施工廠商有無按圖施工、材料設備有無符合品質、各施工作業有無按工程契約等。惟不論是設計或監造，均不負責工程用地使用權或所有權之取得。雖原告主張依契約第6條第1項、第10條第2項第2款有約定被告黎明公司負測量義務，惟查該規定，測量是指現場地形、地質之勘查測量，而與工程用地之所有權、使用權歸屬無關。職是，被告黎明公司與其受僱人被告子○○、寅○○依約亦無任何取得工程用地使用權或所有權之義務，毋須注意使用工程用地是否已經地主同意。
⑷、綜上，本件原告之所以受有損害，究其原因，顯然是彰化縣
芬園鄉公所就系爭工程用地，並未確實取得地主同意所致。對此情形，被告彰化縣政府及訴外人水土保持局尚且不知，更遑論依照與被告彰化縣政府所訂之契約內容，進行設計、施工及監造之被告己○○、子○○、寅○○等3人。上開事實，亦為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所肯認，並於96年4月17日，以95年度偵續一字第3號對被告己○○等3人為不起訴處分，原告不服聲明再議，復經台灣高等法院檢察署以聲請無理由為由，而於96年5月30日，以96年度上聲議字第945號駁回再議之聲請，嗣原告聲請交付審判，亦經本院刑事庭於96年12月31日，以96年度聲判字第10號駁回其聲請確定等情，業據本院調閱前述偵查卷宗及刑事卷宗核閱無誤。本件被告子○○按照彰化縣政府之指示，依現場地形畫定設計圖；被告寅○○督導承包商即被告政達公司之受僱人己○○有無按圖施工；被告己○○信賴用地已獲得地主同意而按圖施工，並無超過或逾越系爭施工平面圖所載之範圍，已見前述，且渠等主觀上均認施工範圍內之土地均已獲得地主之同意，而上開主觀上之確信，依當時情形，殊難謂係被告己○○等3人之故意或過失所致，揆諸前揭判例意旨，尚不得謂之渠等有過失，其僱用人即被告政達公司及黎明公司亦無須依民法第188條負僱用人之連帶賠償責任。是原告請求被告政達公司、己○○、黎明公司、子○○、寅○○等人，賠償其損害，即難謂為有據，應予駁回。
２、原告等另依國家賠償法及民法共同侵權行為之規定向被告彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所請求損害賠償是否有理由？茲分述如下：
⑴、按依國家賠償法第3條第2項請求損害賠償者，應以該公共設
施之設置或管理機關為賠償義務機關，此觀同法第9條第2項規定自明。本件原告等係因彰化縣政府發包施作「牛頭坑整治工程」而受有損害，然查被告彰化縣芬園鄉公所非該工程之設置或管理機關，即非本件國家賠償之賠償義務機關，原告等向其請求國家賠償，於法不合。況按同法第3條第1項所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地，此有最高法院81年度台上字第183號判決意旨可資參照。經查，系爭工程於原告等受損害時既尚未設置完成，尚非屬國家賠償法第3條第1項所稱之「公有公共設施」，被告彰化縣政府縱屬將來之管理機關，原告等亦無適用該條項請求被告彰化縣政府為國家損害賠償之餘地，是原告等此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。
⑵、次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。經查：本件「牛頭坑整治工程」係因被告彰化縣芬園鄉公所提報治山防災年度計畫，經行政院農業委員會水土保持局核准後實施，乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題（最高法院93年度台上字第255號判決及78年度台再字第30號判決意旨參照），是原告主張另依民法共同侵權行為之規定向被告彰化縣政府及被告彰化縣芬園鄉公所請求損害賠償，依上開說明，亦屬於法無據，應予駁回。
⑶、原告等不可依國家賠償法之規定向被告彰化縣政府請求損害賠償，其理由如下：
①、按人民要依國家賠償法第2條第1項之規定，訴請國家負損害
賠償責任，其要件之一，即需公務員於執行職務行使公權力時，因「故意或過失」不法侵害人民之權利者為限，倘公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。
②、經查：系爭工程係由被告彰化縣芬園鄉公所提報之治山防災
年度計畫，而用地部分應由被告彰化縣芬園鄉公所先行處理，並回報取得施工地段地主同意後，被告彰化縣政府才開始規劃。被告彰化縣政府與被告彰化縣芬園鄉公所之分工為：彰化縣政府負責工程施作、芬園鄉公所負責土地取得。此雖無法令明文，卻屬遵循多年之行政慣例等情，業據證人陳俊杰、林茗成（原名林火忠）、吳漢忠、林明池於偵查中證述明確，已見前述，復為被告彰化縣芬園鄉公所所不否認（見本院97年12月25日言詞辯論筆錄），是被告彰化縣政府基於分工之信賴原則，相信被告彰化縣芬園鄉公所已取得施工地段地主同意之陳報，於報請水土保持局核准後，始由其發包設計、監造及施工。因被告彰化縣政府主觀上並不知被告彰化縣芬園鄉公所尚未取得系爭土地之使用同意權，則其日後將該工程發包時，未一併將該事項告知承包廠商，為理所當然，亦不能因此即謂執行人員有何過失（最高法院81年度台上字第278號判決意旨參照）。被告彰化縣政府之執行人員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失之不法情事，則原告依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被告彰化縣政府賠償，即非正當，應予駁回。
⑷、原告等可依國家賠償法之規定向被告彰化縣芬園鄉公所請求損害賠償，其理由如下：
①、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。
②、經查：本件原告等之所以受有損害，究其原因，顯係被告彰
化縣芬園鄉公所就本件工程用地，並未確實取得地主同意所致，已見前述，是被告彰化縣芬園鄉公所因未確實取得系爭工程用地之地主同意，即貿然陳報，致使不知情被告彰化縣政府將系爭工程發包施作，而造成原告等之權利受損，係屬公務員執行職務，行使公權力之不法行為，被告彰化縣芬園鄉公所所屬公務員於上開行為時，係應注意能注意，且無不能注意之情形存在，而有過失，其過失行為並對原告等之財產權造成損害，其損害與被告彰化縣芬園鄉公所之行為間，復有相當因果關係存在，符合國家賠償法第2條所規定之國家賠償責任要件。從而，原告等主張被告彰化縣芬園鄉公所應負國家賠償責任，為有理由，應予准許。
３、關於原告等所得請求被告彰化縣芬園鄉公所賠償之金額應以華聲鑑定公司補充鑑定報告書所載金額為準：
⑴、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。
⑵、本件原告等雖主張系爭土地及地上作物遭受損害之金額，應
依華聲公司第一次鑑定結果為1,364,126元，原告每人就系爭土地應有部分各為24分之11，則原告每人各得請求之金額為625,224元（1,364,126元×11÷24÷2＝625,224元）等語。惟查：該次鑑定報告因具有如下之瑕疵：①、就果樹及麻竹部分：原告等所共有系爭土地究竟種植多少數量之龍眼樹、橄欖樹及麻竹，第一次鑑定報告完全係照原告所陳報之數量作為其鑑定之依據（參第一次鑑定報告書第9頁第1行），再參諸被開挖土地之面積，來推算其上可能種植果樹及麻竹數量，進而認定與原告等所陳報之數量相符，上開推算，恐與實際上果樹及麻竹之數量不符。②、就土石遭挖取之數量及面積而言：第一份鑑定報告亦係依原告等所陳述，認被告政達公司挖取該筆土地之土砂面積達1158平方公尺云云。惟查，所謂面積1158平方公尺之土地係指被告政達公司施設施工便道及水溝被土覆蓋之面積，非謂被挖取土砂之面積為1158平方公尺。況現場勘驗時，現場雜草叢生已蓋住該土地被挖取土砂之範圍，鑑定公司僅以現場勘查並配合原告等所提供之93年12月當時被挖取土砂之錄影照相資料作判斷及推定土砂被挖取之數量，是鑑定報告採原告等之說法，並未實際測量是否真有此面積遭開挖。況系爭土地自93年12月間施工，迄鑑定公司前往現場勘查時之96年4月30日及6月4日，已逾2年，期間業已遭受數次之颱風及豪大雨之侵襲，地貌作物與原始本貌已大不相同，鑑定公司亦未說明系爭土地上所有土石之流失均係因被告政達公司之施工所造成。是該次鑑定報告並不確實，應不可採。
⑶、因第一次鑑定具有如上之瑕疵，本院乃命華聲公司針對上開
疑點再作精確之鑑定，嗣經該公司最後補充鑑定結果，認為
①、農作物損失造林費用為：26,715元。②、被告政達公司在該筆土地上開挖面積1158平方公尺（含水溝、施工便道及水溝被覆蓋區域）造成土石流，回復原狀所需之費用為：292,096元（上開金額已包含93年12月間土砂流失價值192,080元，但不含雨水沖刷，造成土石流之土方數量），總額計為318,811元。而鑑定人 洪振剛 於本院97年11月6日言詞辯論時亦到庭證稱：「（問：第一份鑑定報告與第二份報告之不同點在何處？）在農作物方面，放棄原告所主張的種類及數量，因為從空照圖看，看不出原告主張的樹種只看出茂密的樹林，故用造林費用計算原告損失有其合理性。在土地流失及回復方面，從空照圖的比對可以看出土石被挖的範圍，但無法經由測量精確的計算，故以比對原告提供的現況圖（有人為行走的照片即補充鑑定報告第10頁）判斷被挖前後平均高度落差為90公分，雨水沖刷部分不予計算。第二份的補充報告較為真實，因為事件發生到今已有四、五年，殘留的林木已經在現場很難再收集，土地流失方面，原始測量控制點，因道路拓寬已經消失，（在系爭土地上方的道路），無法藉由測量精確衡量土地破壞及流失的數量，故採用補充鑑定報告第10頁的照片，採人工比對方式加以印證，計算土石流失的數量及回復原狀的費用。」、「（問：第二次鑑定報告第12頁（土石損失價值及回填價額）金額有無包括回復原狀的金額？）有，包括買砂石及回填運送的價額，並沒有重複即29萬有包括19萬元，第二次補充鑑定報告第三部分292,096元是回復原狀的費用，實際上已經包括第二部分遭挖土石價值192,080元，理由詳如補充鑑定報告第12頁。」。
⑷、本院審酌因第一次鑑定具有如上之瑕疵，且鑑定人洪振剛到
院亦具結證稱以第二份之補充鑑定報告較為真實，故認定原告等共有系爭土地因系爭工程之施作所造成之損失總計為：318,811元，較為合理。又原告每人就系爭土地應有部分各為24分之11，則原告每人各得請求之金額為146,122元（318,811元×11÷24÷2＝146122元）。
㈡、綜上所述，原告等依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告彰化縣芬園鄉公所給付原告丁○○、戊○○各146,122元及自追加狀繕本送達之翌日（即96年9月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、原告陳明願供據保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。並另依職權，宣告被告彰化縣芬園鄉公所預供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述；又兩造就系爭土地為原告丁○○及戊○○所共有，於本件損害發生時，渠等就系爭土地之應有部分各為24分之11之事實已不爭執，則原告等聲請傳喚證人 林賜 及 賴世昌 欲證明前開事實，經核即無必要，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項前段、第390條第
2項、第392條，判決如主文。中華民國97年12月31日
民事第二庭法官康弼周以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月5日
書記官林文斌