裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國108年02月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2041號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告葉志昌選任辯護人蘇仙宜律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第276號中華民國107年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4186、4187號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，自民國98、99年間某日，受其友人 宋光格 （已死亡）交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之子彈5顆後，將上開槍、彈置放在其南投縣○○鄉○○路○段○○○○○號居處，而持有之。嗣乙○○為求防身，承續上開持有槍、彈之犯意，自106年8月上旬起，將上開槍、彈置放在其所有車牌號碼00-0000號自用小客車上。
二、乙○○因朋友介紹認識未滿18歲之少年林○○（00年生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）、陳○○（00年生，姓名年籍詳卷，下稱乙女），乃於106年8月29日上午9時許，駕駛上開自小客車至埔里鎮某國中附近早餐店，搭載甲女、乙女四處遊玩。甲女之父ＯＯＯ因甲女自106年8月29日起未返家，經調閱前開國中附近監視器，發現甲女、乙女係搭乘乙○○之上開車輛離開，並於106年8月30日中午，以手機定位找尋甲女，發現甲女○○里鎮○○路附近，ＯＯＯ乃開車搭載其子ＯＯＯ及甲女之前男友ＯＯＯ一同前往尋找，旋於同日下午1時55分許，在南投縣○○鎮○○路○○○○○○號前，發現乙○○之前開車輛停放該處，且乙○○與甲女、乙女分別坐在車內之駕駛座、副駕駛座及副駕駛座正後方後座上。乙○○發現ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ追來，欲駕車離去，ＯＯＯ因此駕車停在乙○○之車輛後方，欲阻止乙○○開車離開。ＯＯ
Ｏ、ＯＯＯ、ＯＯＯ乃分持棍棒下車，欲打開乙○○右側車門將甲女及乙女帶走，惟因車門反鎖，ＯＯＯ、ＯＯＯ遂以棍棒敲破乙○○車輛之車窗，乙○○因此心生不滿，其明知持槍朝人體之腿部擊發子彈，倘子彈射穿或擊斷骨骼、神經或主要血管，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，竟基於使人受重傷之犯意，持前揭改造手槍由駕駛座下車繞過車頭左前方至車頭右前方附近，適ＯＯＯ轉身，乙○○即朝ＯＯＯ右大腿射擊1槍，致ＯＯＯ受有右股動脈損傷之傷害，ＯＯＯ見乙○○持槍射擊，ＯＯＯ重槍後倒地，乃將自己車輛向後駛離，乙○○遂趁隙駕車逃逸，經警據報到場處理並將ＯＯＯ送往中國醫藥大學附設醫院救治，未造成重傷之結果，並在現場拾獲彈殼1顆。次於翌（31）日下午1時許，在埔里鎮慈恩社區附近發現乙○○棄置之上開自小客車，而在該車副駕駛座後背之置物袋內，扣得子彈1顆。另於106年8月31日晚間6時49分許，在南投縣○○鄉○○路○段北山花園農場前，發現 李育修 駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載乙○○行經該處而查獲，並扣得乙○○之前開改造手槍1支暨子彈5顆。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、原判決就上訴人即被告（下稱被告）被訴轉讓禁藥予甲女、乙女判決無罪部分，未據檢察官上訴，不在本院審判範圍，附此敘明。
二、本判決下列認定被告犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之辯護人對證據能力有所爭執，本院審酌各該證據之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。
三、下列維持原判決無罪部分（即被告被訴轉讓禁藥予李育修部分），因無應依證據認定之犯罪事實，茲不贅述各該證據之證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
⑴此部分事實，業據被告乙○○坦認犯行不諱，並有改造手槍
1支、子彈6顆、彈殼1顆扣案可佐。此扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆均為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，其中4顆可擊發，有殺傷力；其餘2顆子彈，1顆雖可擊發，但發射動能不足，1顆無法擊發，均不具殺傷力。送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，與本案試射彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由上開槍枝所擊發等情，有該局106年刑鑑字第1060091496號鑑定書及00000000000號函在卷可查（見原審卷第49頁至50頁、第119頁）。則上開彈殼既由扣案改造手槍擊發子彈後所遺，擊出之彈頭造成林ＯＯ受有右股動脈損傷之傷害，業據證人ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ指證明確（詳下述），復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可查，亦認具有殺傷力。
⑵綜上，被告之自白與事實相符，且被告係自始持有5顆具有
殺傷力之子彈（即被告擊中被害人林ＯＯ之子彈1顆，及鑑定具有殺傷力之子彈4顆），堪予認定。公訴人起訴被告持有「數量不詳」具有殺傷力之子彈，應予更正並確認之。
㈡犯罪事實二部分：
訊據被告乙○○固坦承於犯罪事實二所載時、地，持上開改造手槍向ＯＯＯ擊發1槍，擊中ＯＯＯ右大腿之事實，惟矢口否認有重傷害或殺人之意思，辯稱：當時ＯＯＯ、ＯＯＯ及ＯＯＯ分持棍棒將伊車窗打破，伊為了嚇阻他們後續的動作，才會開槍，否則伊可能會被打死。而其辯護人為被告辯護稱：被告是為避免自己權利遭受不法侵害，乃出於正當防衛之意思開了1槍，並無殺人未遂或重傷之犯意，被害人ＯＯＯ可能係遭流彈波及等語。經查：
⑴被害人ＯＯＯ因被告開槍射擊，受有右股動脈損傷之傷害，
有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可憑，已如前述。觀之被害人傷勢照片（見0000000000號警卷第60至61頁）顯示，其子彈逕射入ＯＯＯ之右大腿，其彈孔渾圓，不似「流彈」不規則彈道所致，又現場查無任何子彈擊中地面、物品或車輛反彈之跡證（見同卷第57至59頁），則被告之辯護人辯護稱被害人可能係遭流彈波及云云，純屬推測之詞，不能作為利於被告之認定。
⑵證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等人固分別於警詢、偵查及原
審審理時均一致指證，渠等在現場一共聽到2次槍聲，是被告開第2槍才打中ＯＯＯ等語（見0000000000號警卷第27頁、32頁；偵4186號卷第47頁、第111頁、第117頁；原審卷第262頁正反面）。然現場僅查獲彈殼1顆（見上開警卷第58頁），翌日在被告自小客車副駕駛座後背置物袋內查獲者，則為完整之子彈1顆，與證人等所稱聽到2次槍響，已有不符。
且上開證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ及甲、乙女均無一人指證被告係如何擊發第1槍；關於所謂第1槍響與第2槍之間隔時間，證人等彼此之描述亦相距甚遠，而本案僅存之TVBS電視台新聞畫面，更因影像模糊未能顯現被告與證人等當時之動態，此有畫面截圖（見原審卷221至222頁）及原審勘驗筆錄（見同卷第302頁）在卷可參，何況本案查獲之子彈中確有無法擊發及發射動能不足者，已如前述。因此，被告有無擊發2槍？朝向何處、何人擊發？並非無疑，是基於罪證有疑利於被告之原則，應認被告所稱僅擊發1槍之辯詞，堪予採信。
⑶而此造成證人ＯＯＯ受有上開傷害之1槍，被告之開槍過程
業據ＯＯＯ於原審指證：伊與ＯＯＯ分別拿棍棒將被告自小客車的車窗打破，當時伊打破副駕駛座的車窗，被告從駕駛座下車，繞過車頭跑到副駕駛座這面過來，伊轉身面對被告，被告的手原本垂著往上舉起來就開槍，是在伊大腿擊發的，不是高舉再擊發等語明確（見原審卷第262頁背面）。準此，被告既然僅擊發1槍，卻針對證人ＯＯＯ之右大腿射擊，其使用之槍、彈，經鑑定結果均具有殺傷力，已如前述。子彈具有穿透性，朝大腿擊發子彈，倘子彈貫穿或擊斷骨骼、神經或主要血管，足以發生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，此係一般人之普遍認知，被告為智能成熟、身心健全之成年人，當然對此有所認識，是其持槍、彈朝ＯＯＯ射擊，主觀上具有重傷害之犯意甚明，被告辯稱並無重傷之犯意，是為了制止證人等人繼續攻擊云云，顯不可採。又被告之辯護人復辯以被告係出於正當防衛的意思開槍，惟依證人ＯＯＯ之上開指證可知，被告係在證人擊破副駕駛座之車窗玻璃後，方由駕駛座下車繞過車頭，逕朝站在副駕駛座前「轉身」面向被告之證人ＯＯＯ大腿開槍。換言之，被告之開槍行為，係在證人ＯＯＯ對其無任何侵害行為之狀況下所發生，純粹為「報復性」之攻擊，何來正當防衛可言？辯護人此部分所辯，亦難採取。
⑷公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之
殺人未遂罪云云。然依證人ＯＯＯ上開指證，被告繞過車頭時，係站在證人ＯＯＯ之正後方，迨ＯＯＯ轉身與被告面對後，被告原本垂著的手往上舉起來就開槍，且朝ＯＯＯ之大腿射擊。是若被告自始即存有殺人之犯意，本可趁ＯＯＯ尚未知覺時，朝ＯＯＯ之頭、胸部等更致命之位置開槍，是其上開舉動，自難遽認被告主觀上自始即存有殺人之犯意，何況證人ＯＯＯ於原審更進一步證稱：伊中槍後隨即倒地，被告雖持槍指著伊，但雙方只有互看，被告沒有威嚇，也沒有開槍動作（見原審卷第262頁），益徵被告無殺人之故意甚明，且徒以被告朝ＯＯＯ之大腿開槍，可能擊中大動脈，亦難遽認被告具有殺人之未必故意。
⑸是被告基於重傷害之故意，朝被害人ＯＯＯ之右大腿開槍射
擊，致ＯＯＯ受有右股動脈損傷之傷害，因救治即時，未造成重傷害之結果，此部分被告犯行亦堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如
持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。是被告乙○○就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於犯罪事實一所示之期間，持有具有殺傷力之子彈5顆（即擊中被害人ＯＯＯ之子彈1顆，及鑑定具有殺傷力之子彈4顆）之行為，僅成立單純一罪。又被告以一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之
使人受重傷害未遂罪，公訴意旨認此部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告所犯上開未經許可持有改造手槍罪、重傷害未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就非法持有槍、彈部分，固供出其來源為「宋光格、國
姓人」，惟經檢察官分案偵查結果，該人早於102年1月23日死亡，而經臺灣南投地方檢察署檢察官處分不起訴，有該署107年度偵字第2967號不起訴處分書在卷可查（見本院卷第151頁），則被告所犯未經許可持有改造手槍罪部分，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑之餘地。關於犯罪事實二部分，被告係著手實行重傷害之行為，而未致重傷害之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤被告前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院
101年度易字第60號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院判決駁回上訴確定；又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法101年度易字第200號判決判處有期徒刑8月，上訴後，再經本院判決駁回上訴確定，2罪嗣經臺灣南投地方法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，被告入監執行，而於102年6月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其所犯重傷害未遂部分，依法先加重後減輕之。
㈥原審認被告罪證明確，適用上開規定，審酌被告持有槍彈之
時間非短，造成公眾及他人之潛在危害重大，因見ＯＯＯ敲破其車窗，欲教訓ＯＯＯ而持槍對其射擊，所犯重傷未遂罪之動機、手段及致生之損害，犯後態度及智識程度、生活狀況等一切情狀，就非法持有改造手槍罪部分，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元；罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；就重傷害未遂部分，量處有期徒刑3年，2罪合併定應執行有期徒刑6年，罰金部分諭知易服勞役之折算標準及扣案之改造手槍予以宣告沒收（如下述），認事用法尚無違法不當（原審認定被告共朝ＯＯＯ射擊2槍，雖與本判決認定僅射擊1槍有所不同，但因不影響被告關於非法持有槍、彈之論罪及所犯重傷害未遂罪之認定，尚不構成撤銷之理由），2罪之量刑及所定應執行之刑，亦屬適當。檢察官上訴猶認被告就犯罪事實二部分係犯殺人未遂罪；被告就此部分仍執前詞，否認犯重傷害未遂罪，並以其非法持有改造手槍部分，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，俱指摘原判決違法不當，均無理由，應予駁回。
四、沒收：㈠扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號000000000號，含彈匣1
個），為違禁物，且係被告所犯重傷害未遂罪之犯罪工具，應依刑法第38條第1項規定，各在被告所犯2罪項下，均宣告沒收。
㈡扣案子彈6顆（其中4顆有殺傷力、2顆無殺傷力），均經試
射而解離，已非違禁物，犯罪事實二所示現場拾獲之彈殼1顆，亦同，均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為中央衛生主管機關行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟於106年7月初某日，2次駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載李育修外出時，在埔里鎮牛耳石雕公園旁涼亭，各無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修2次；另於106年7月中旬，2次駕駛前揭車輛搭載李育修外出，在國姓鄉北山村南天宮正門及南天宮附近小路，各無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修2次；又於106年8月27日晚間10時20分許，在埔里鎮宏仁國中外，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命禁藥予李育修1次，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告乙○○有5次轉讓禁藥甲基安非他命予李育修施用之犯嫌，無非係以李育修之指述暨李育修之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情為其主要論據，訊據被告乙○○堅決否認有轉讓甲基安非他命與李育修之犯行，然毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品受讓者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。而所謂補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍應佐證受讓毒品者之指證非屬虛構，能予保障其陳述之憑信性者，始為充足。證人李育修雖於警詢中指證被告轉讓甲基安非他命與伊共5次（前4次分別為106年7月初2次、7月中2次），最後1次是在查獲前3天即106年8月28日等語（見0000000000號警卷第42頁至43頁）；其於偵查中證稱略以：被告係於106年7月初開始轉讓與伊甲基安非他命，最後1次轉讓係於106年8月27日晚間10時20分，被告每次都給伊夠伊施用3次的量等語（見偵4186號卷第19頁），惟證人李育修於原審審理時即全然否認被告有轉讓甲基安非他命給伊之事實，辯稱其僅有一次與被告在一起各自施用（自己的）甲基安非他命，伊在警詢及偵查時之所以指證被告，係因其被逮捕時年紀還小，有點緊張，所以才編出被告有轉讓毒品給伊之證述等語（見原審卷第230頁至241頁）。縱認李育修於原審改稱被告未曾轉讓毒品給伊，是否因被告詰問時在場之心理壓力，而有迴護被告之嫌，但其指證前後既屬不一，則被告是否有轉讓甲基安非他命予李育修，已非無疑；又李育修係於106年8月31日12時經警採尿送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑（見偵4187號卷第21、22頁），然此檢驗報告充其量僅能證明李育修有施用甲基安非他命之事實而已，尚難佐證其毒品之來源。何況，李育修尿液檢驗結果，其安非他命及甲基安非他命閾值分別高達28650及000000ng/ml之譜，依本院職務上所知，如此高之毒品閾值，李育修應在採尿前甚短之時間內，施用高純度之甲基安非他命。準此，李育修於偵查中自承最後一次施用甲基安非他命之時間為106年8月27日云云，顯然與事實不符，而其於原審證稱採尿前一日有施用甲基安非他命，毒品來源與被告無關等語，較為可採。故本件除李育修之警詢及偵查中之單一指述外，遍查卷內事證，並無其他證據足以補強李育修之上開指證非屬虛構。
四、從而，除李育修於警詢及偵查中之證述外，因欠缺其他相當之補強證據足以佐證被告確有轉讓甲基安非他命予李育修之事實，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被告有罪之心證，此部分之犯罪事實因不能證明，自應為被告乙○○無罪之諭知，原審為此部分無罪之諭知，核無違誤，檢察官徒以證人李育修於原審證述為迴護被告之詞，實難採信等語，上訴指摘原審判決違誤，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年2月13日
刑事第六庭審判長法官許冰芬
法官胡宜如法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國108年2月13日