裁判字號：最高法院97年台上字第5343號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三四三號上訴人甲○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一０五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵緝字第三一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 順仔 ）與 鐘清池 （綽號 炎仔 ，由原審另案判處有期徒刑八年，褫奪公權五年確定）明知海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十四年七月十四日十六時三十六分許，由甲○○在高雄市○○區○○○路○號六樓之三租屋處，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與 張國榮 （綽號老弟）談妥交易新台幣（下同）一千元之海洛因後，推由鐘清池於同日十六時五十分許，至高雄市○○區○○○路○○巷口全家福鞋店旁，交付一小包海洛因予張國榮，並收取一千元價金。雙方交易完成後，即被事前接獲線報而在旁埋伏之警員當場查獲，並扣得海洛因一小包及張國榮所交付之現金一千元。嗣經警帶同鐘清池至甲○○上揭高雄市○○區○○○路○號六樓之三租屋處搜索，另扣得甲○○所有供販毒用之研磨機二台、海洛因六包、夾鏈袋三包及0000000000號行動電話一支等情，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權五年），駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、科刑判決所認定之事實與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定「上訴人」於九十四年七月十四日十六時三十六分許，以其所有之0000000000號行動電話與張國榮談妥海洛因交易價格後，推由鐘清池將海洛因交付張國榮並收取價金，理由二之（一）亦說明當天由「上訴人」接聽張國榮欲購買海洛因之來電，然理由二之（二）卻記載張國榮當日所撥電話由綽號「炎仔」之鐘清池接聽（原判決第十二行至第十六行），而卷附通訊監察譯文亦記載為「炎仔」鐘清池與張國榮對話（見警卷第一０四頁），是原判決顯有事實認定與理由說明不相一致，且與卷內證據資料不相適合之違法。上揭電話倘非上訴人所接聽，原判決以此通訊監察譯文作為上訴人與鐘清池共同犯罪之基礎證據，即有判決理由矛盾之違失。又上訴人辯稱扣案0000000000號行動電話非其使用，該通電話係鐘清池之聲音，而鐘清池於原審否認係其聲音，張國榮於第一審則稱不確定電話是不是鐘清池接的，最後是鐘清池把東西拿下來等語（第一審法院九十四年度訴字第三０八七號卷一第八十四頁），彼此所言迥不相同。另證人 鐘慧玲 於檢察官偵查時證稱0000000000號電話原由上訴人使用，後來「炎仔」在用（見偵字第一六三０五號卷第十頁）。究竟該支行動電話由何人使用？何人接聽張國榮欲購買海洛因之電話？上訴人是否知悉鐘清池接聽此電話而推由鐘清池販賣交付？此攸關上訴人罪責之成立，原審未予究明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。二、原判決認定高雄市○○區○○○路○號六樓之三房屋為上訴人所租住，在屋內扣得之海洛因等物為上訴人所有，有租賃契約書等物可證。惟原審於審判期日祇提示警員製作之扣押物品目錄表（見原審卷第一二七頁），並未依刑事訴訟法第一百六十四條規定，提示該租賃契約供上訴人辨認，其所踐行之訴訟程序已非適法。從而該租賃契約內容為何？該房屋由何人居住使用？鐘清池如未居住該屋內，何以能帶領警察進入屋內搜索？在該處查扣之毒品等物係何人所有？鐘清池為本件正犯，其供稱「該包」海洛因係上訴人囑其販賣交付予張國榮之陳述，有無其他補強證據可資佐證？均非明確。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，遽行判決，有判決理由不備及調查職責未盡之違法。以上係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十九日
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