臺灣高雄地方法院96年度訴字第4606號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4606號刑事判決

裁判日期：民國97年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4606號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（選任辯護人張永昌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第3112號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因柒包（合計淨重拾壹點玖捌公克、空包裝重貳點肆參公克）沒收銷燬之，共同販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元與共同販賣毒品所用之門號0000000000號（不含SIM卡壹張）行動電話壹支、研磨機貳台及夾鏈袋參包，均沒收之。
事實
一、乙○○（綽號「 順仔 」）與丁○○（綽號「炎仔」，丁○○部分另經判決確定，現在臺灣屏東監獄執行中）明知海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國94年7月14日16時36分許，由乙○○在其高雄市○○區○○○路○號6樓之3租屋處，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與丙○○談妥交易新臺幣（下同）1,000元之海洛因後，即由丁○○攜帶1小包海洛因，於約定交易之同日16時50分許，前往上開高雄市○○區○○○路○○巷巷口全家福鞋店旁，交付上開毒品予丙○○並收取1,000元之價金，雙方交易完成後，旋為事前接獲線報而在旁埋伏之警員當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包及丙○○所交付之現金1,000元。嗣經警帶同丁○○至上開乙○○位於高雄市○○區○○○路○號
6樓之3租屋處搜索，另扣得乙○○所有供販毒用之研磨機
2台、海洛因6包（連同上開現場扣得之1小包海洛因計7包，合計淨重11.98公克、空包裝重2.43公克）、夾鏈袋3包及門號0000000000號之行動電話1支等物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
一、關於本案證據能力部分：㈠共犯丁○○於94年度訴字第3087號審理中不利於被告乙○○之供述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項規定定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。⒉辯護人雖認共犯丁○○於94年度訴字第3087號審理中不利於
被告乙○○之供述，未經具結，且未經被告對質，因而無證據能力，惟丁○○於上開另案法官面前所為之陳述，因係以被告身份所為之陳述，並非以證人身份傳訊令其陳述，從而另案法官未令其具結，此係法官調查證據職權之適法行使，況且本院已將丁○○以證人身份傳訊到庭並令其具結作證，被告之反對詰問權業已確保，是以，依前揭判決意旨，共犯丁○○於94年度訴字第3087號審理中不利於被告乙○○之供述，自應具有證據能力。
㈡本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑
事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、訊據被告矢口否認有何第一級毒品海洛因販賣之犯行，辯稱：伊不認識丙○○，不可能販賣毒品給丙○○，況且是丁○○交付毒品給丙○○，本件與伊無關云云。經查：
㈠被告與丁○○以被告所有之門號0000000000號行動電話為聯
絡工具，於94年7月14日，由被告接聽丙○○之來電，經丙○○於電話中表示欲購買價額1,000元之海洛因後，再由丁○○前往被告位於高雄市○○區○○○路○號6樓之3租屋處附近即高雄市○○區○○○路○○巷巷口全家福鞋店旁，交付等額數量之海洛因1包給予丙○○，並同時向丙○○收取1,000元等情，業據證人丙○○於臺灣高雄地方法院94年度訴字第3087號審理時具結證稱：「（辯護人問：購買情形?）94年7月14日下午4點多，我打電話說買1瓶酒，我不確定電話是不是丁○○接的，最後是丁○○把東西拿下來。」、「（辯護人問：所謂的東西係何?）海洛因，我有交付1,
000元給他。」、「（審判長問：本身是否有行動電話?）沒有，與被告交易期間，我都沒有行動電話，有時候打公共電話，有時候用公司的電話。」等語（臺灣高雄地方法院94年度訴字第3087號卷㈠第84頁、第87頁），核與證人丁○○於本院審理時具結證稱：「（辯護人問：94年7月14日下午
4點50分左右，你有無到高雄市○○區○○○路○○巷巷口全家福鞋店交東西給丙○○，並向他收取1,000元？）有。」等語（本院卷第118、119頁）相符一致，而證人丙○○就與丁○○毒品交易的時間、過程、方式、價額等相關情節，皆能詳為陳述，丁○○亦不否認於上開時、地交付1小包黑色外包裝物品予證人丙○○，並收受其所交付之1,000元，顯見證人丙○○上開證述核與事實相符，自可採信。而丁○○94年7月14日於高雄市○○區○○○路○○巷巷口全家福鞋店前交付予證人丙○○之1小包毒品與嗣後經警帶同共犯丁○○至前開被告租屋處搜索所扣得之海洛因7包（計毛重1.
0公克、1.7公克、1.8公克、2.5公克、2.2公克、2.0公克共6小包；毛重24.6公克1大包），經送驗後，其中小包裝部分7包（即共犯丁○○交付證人丙○○之1小包，加計於被告上開住處所扣得之6小包）均確係第一級毒品海洛因（淨重11.98公克、空包裝重2.43公克），有法務部調查局94年12月15日調科壹字第220021641號鑑定通知書在卷可憑，復有研磨機2台、夾鏈袋3包、行動電話1具扣案可證。
㈡被告雖辯以伊沒有拿1小包黑色外包裝物品給丁○○，要丁
○○拿給丙○○，伊不認識丙○○云云，惟據丁○○於臺灣高雄地方法院94年度訴字第3087號審理時供稱：伊係因為女兒生產坐月子需要用錢，所以於94年7月14日下午，前往被告在高雄市○○區○○○路○號6樓之3住處，欲向被告借款20,000元，被告拿了19,000元借伊，並拿1小包黑色外包裝之物品，要我下樓交給一個長得高高，騎機車的男子，並向該男子收取1,000元，所收取之1,000元亦借給伊，連同上開19,000元共計20,000元等語（臺灣高雄地方法院94年度訴字第3087號卷㈠第8頁、第36頁），顯見丁○○確實係受被告之指示，才交付1小包黑色外包裝物品給丙○○，並向丙○○收取1,000元，是以被告前揭所辯，自不足採。
㈢證人丁○○雖於本院審理時翻異前詞，具結證稱：「（辯護
人問：為何丙○○稱你就是炎仔？）我跟丙○○不熟，我去上址跟被告借錢的時候，我準備要回家，『生仔』說我要下去，叫我幫他拿一包黑黑的東西下去，因為我跟『生仔』不熟，所以我沒有回答他，我在那裡等了一會兒，被告就請我幫『生仔』拿東西下去，因為我也要回去，等我到樓下就被捉了。丙○○所講的話矛盾。」、「（辯護人問：你為何要交壹包東西給丙○○？）如我剛才所稱是『生仔』要我幫他拿下樓的。」等語（本院卷第118、119頁），又稱：「（檢察官問：既然你跟被告的交情比較好，你當天也是跟被告借錢，後來警察跟你說販毒的罪名很重，依照你所述你之所以會被警察逮捕也是『生仔』害你的，因此不只警察想要找到『生仔』，你應該更希望捉到『生仔』，為何你之前都沒有提過『生仔』？）警察問我東西是何人要我拿下去的，所以我跟警察說是被告叫我拿下去的，警察問我東西是何人的，我說我不知道是誰的。」、「（檢察官問：你在94年7月15日及95年4月4日法官問你之時，你都跟法官說是向阿順借錢，阿順拜託你拿壹包黑黑的東西下去，你所述與今日不同，有何意見？）我是這樣說沒錯，也有人叫被告阿順，我當時是要去跟被告借錢，一包黑黑的東西也是被告叫我幫『生仔』拿下去，所以我才會跟法官說是阿順要我拿壹包黑黑的東西下去。」、「（檢察官問：（提示94年訴字第3087號95年5月30日審判筆錄第21頁予證人）法官有問你說順仔在何處拿黑色塑膠袋包好的東西給你，你回答稱是在高雄市○○區○○○路○號6樓之3交給我的，依當時的問答你就是講是順仔交給你的，有何意見？）經過這麼久了，我不記得了，法官反覆的問，什麼情形我也不知道。」、「（檢察官問：為何經過這麼久，你現在才想起『生仔』這個人，而對其他部分卻說忘記了？）我最近才想起『生仔』這個人。」（本院卷第123、124、126頁），依證人丁○○於本院前揭審理所證，若係「生仔」之人委其交付1小包黑色外包裝物品給丙○○，衡情丁○○應於為警查獲之時就將「生仔」之人供出，而不會於本院審理時始第一次提及「生仔」之人，況販賣毒品係屬重罪，丁○○應無不知之理，若上開物品確實是「生仔」之人所交付，何以先前要陷害被告於不義，綜上足認證人丁○○於本院之前揭結證，顯非屬實，而係企圖為被告脫罪所為迴護之詞，不可採信。
㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其以電子秤精確計量，分裝後販賣於一般之購買者，意圖營利之非法販賣行為則屬同一，足見被告販賣第一級毒品海洛因之舉，其主觀上確有藉此牟利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯與現有事證不符，顯非屬實，不可採信
。被告與丁○○共同基於營利意圖，販賣第一級毒品海洛因之事證明確，其犯行堪以認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第
1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲就本案有關之新舊法比較臚列如下：
㈠刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行
為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題，且新法並非較有利於被告，自應依從舊從輕原則，依修正前之刑法第28條論處（最高法院96年度台上字第6390號判決要旨參照）。
㈡無期徒刑減輕部分：修正前刑法第65條第2項規定：「無期
徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第
2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較結果，修正前規定較有利於行為人。
㈢刑法第59條部分：修正條文僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，無庸比較新舊法。
㈣按褫奪公權屬於從刑，而從刑附屬於主刑，本案關於刑法修
正前後之比較適用，因主刑部分適用舊刑法，故從刑部分亦應適用舊刑法，而無新舊法比較問題，最高法院94年度台上字第6447號判決可資參照。
㈤經上開整體綜合比較新、舊法結果，應適用被告行為時之法律較有利於被告。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與丁○○間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。又其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所販賣之毒品次數僅1次金額1,000元，數量所得甚少，而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，爰依修正前刑法第59條、第65條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告意圖營利而與丁○○共同販賣海洛因，嚴重戕害國人身心健康，犯後復矢口否認犯行，態度非佳，惟念其販賣海洛因僅1次，出售之毒品海洛因數量不多，實際對價所得有限等一切情狀，量處有期徒刑8年，又依被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。員警於94年7月14日當場扣得由丁○○交付證人丙○○之白粉1包及嗣後於被告高雄市○○區○○○路○號6樓之3租屋處所扣得之白色粉末6包，共計7包（合計淨重11.98公克，空包裝重2.43公克），經送驗後確含第一級毒品海洛因成分，業如上述，為違禁物，且雖已於94年度訴字第3087號被告丁○○案中宣告沒收消燬之，惟尚未執行完畢，此有公務電話紀錄1份在卷可查（本院卷第145頁），仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於被告所有與否，宣告沒收銷燬之（包裝袋與毒品析離無實益，且虛耗成本，應與海洛因毒品視為一體，併予沒收銷燬，至於鑑驗時用磐之毒品，因已滅失，不另諭知沒收）。又按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收，最高法院台上字6115號判決意旨可資參照。查被告因犯本罪所得之財物1,00
0元經警當場查扣，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，另扣案之門號0000000000號行動電話1支、研磨機2台、夾鏈袋3包，係被告所有之物，業經共犯丁○○於於94年度訴字第3087號案供述在卷，且係供作本件毒品交易分裝毒品、聯繫購毒者所用，即係本件販賣海洛因毒品犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至扣案其餘現金、刷子、租賃契約、行動電話補充卡7張、行動電話等物，查無其他證據足資證明係供被告販賣毒品所用，應認與本件犯罪無任何直接關聯，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
五、至於丁○○於本院審理時就上開與被告犯罪事實有重要關係之事項，具結後為虛偽之陳述，是否另涉偽證犯行，則宜由檢察官依法另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、修正前刑法第28條、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官林揚奇法官顏銀秋上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月30日
書記官董明惠附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。