裁判字號：最高法院97年台上字第5340號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第七○七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品三罪罪刑之判決（各處有期徒刑五年二月），駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之依據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指摘為違法。原判決依憑證人 徐靜宜 於警詢及檢察官偵查時之證言，上訴人所使用0000000000號行動電話與徐靜宜使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄及通訊監察之監聽譯文，於上訴人所有車牌號碼0000－00自用小客車內扣得，經內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤之第三級毒品愷他命（共二十二小包、三中包又一小瓶，驗餘淨重四一．四一公克）、夾鏈袋五十六個、電子磅秤ㄧ台，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如原判決事實欄所載基於營利意圖分別於民國九十五年十月上旬某日、十月下旬某日及十一月中旬某日販賣第三級毒品愷他命予徐靜宜之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並說明徐靜宜於第一審審理時，改稱所施用之愷他命是上訴人在服飾店內請伊吃的，伊去看衣服的時候，就小玩一下（指施用愷他命），譯文中「一樣十」是真的要十件衣服，「菲律賓」是指菲律賓進口的衣服，「收錢」是賣伊同事衣服、褲子的錢，如原判決附表二編號所示之譯文是伊跟上訴人對話，指的是菲律賓的衣服材質不好云云；然其所稱「菲律賓」、「馬來西亞」倘係指進口之服飾，何以同表編號會出現「他的菲的跟馬的長得很像，白色的，像細沙、就類似像馬的，聽說很強，不過價錢比較高，我等一下要去看，那一批我是有看過，我吃一次而已，……我有吸過，一吸下去整個人都ＮＯ掉」之對話內容？且就為何衣服褲子吃了會很強等對話，無法為合理之解釋；況上訴人第一審亦供承電話中所講的「馬來西亞」、「菲律賓」係指愷他命無誤。又依徐靜宜於偵查中證述：希望不要跟上訴人對質，這件事發生後有接到電話或經上訴人恫嚇使其心理懼怕等語，佐以徐靜宜於本案查獲後之通聯譯文中均與他人曾提及上訴人施壓令其翻供等對話內容，足證徐靜宜於第一審審理翻異前詞，係事後迴護之詞，不足採信，所為論斷，俱有卷證資料可資憑按，且與經驗法則及論理法則均無違背，自不能任意指為違法。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。第一審於量刑時，已審酌上訴人前有非法寄藏槍、彈之前案紀錄，素行不佳，為大學畢業，智識程度非低，曾為國小教師，不思正途謀生，為圖不法利益，販賣毒品，危害社會，犯後猶飾詞否認，惟販售毒品之時間非長，出售之對象僅徐靜宜一人，獲利不多，與大盤販賣毒品者，情節尚有不同等一切情狀，就其三次犯行，各處有期徒刑五年二月，原審認屬適當，予以維持，核無違法可言。又第一審就其前述三罪所處之刑，與其持有子彈之罪減得之有期徒刑三月，固曾定其應執行刑為有期徒刑十五年六月。惟上訴人持有子彈罪部分，已於原審撤回上訴而先行確定，該部分與本件販賣第三級毒品部分，即屬數罪併罰，而有二裁判以上，應另由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條規定聲請法院依刑法第五十三條以裁定定其應執行之刑。上訴人稱原判決將其三次販賣愷他命所處之刑，全部相加，定應執行刑為十五年六月，遠逾一般殺人罪所處之刑云云，尚屬誤會。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，猶執前詞，而為事實之爭辯，並對原審前述職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三十一日
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