裁判字號：最高法院97年台上字第5341號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三四一號上訴人甲○○選任辯護人 羅秉成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二五八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一三七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖取得免費之海洛因施用，而與綽號「 阿宏 」之成年男子，基於共同之犯意聯絡，於民國九十六年六月初某日，先由「阿宏」與 黃文吉 談妥買賣海洛因之條件，再由「阿宏」以電話聯絡上訴人，約定提供不特定數量之海洛因予上訴人施用，作為跑腿交付毒品之酬佣後，「阿宏」即在台北縣三重市「天臺廣場」附近將海洛因交給上訴人，上訴人即於九十六年六月初某日，至台北縣土城市○○路附近（起訴書誤載為台北縣三重市○○路「天臺廣場」），將海洛因交付黃文吉，並向黃文吉收取新台幣（下同）四千元轉交「阿宏」，「阿宏」依約交付一小包海洛因予上訴人作為酬勞。上訴人復另行起意，於九十六年六月間某日，與「阿宏」共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，以相同方式，先由「阿宏」與黃文吉談妥交易海洛因之數量及地點後，由上訴人於九十六年六月六日、七日間某日，在台北縣土城市○○路、金城路附近交付海洛因予黃文吉，並向黃文吉收取四千元轉交「阿宏」。嗣經警於同年月十日，在台北縣土城市○○路北二高涵洞下，查獲上訴人與黃文吉正在施用海洛因，始悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪刑（均處有期徒刑十五年二月），駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑與適用法律之基礎，故凡與適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。又刑法及其特別法所規定之販賣罪，以行為人主觀上有營利之意思，客觀上為販入或賣出之行為，有一於此，或二者兼而有之為構成要件。故行為人於行為時，主觀上有無營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄內就上訴人與「阿宏」二度共同販賣海洛因予「黃文吉」之行為，主觀上是否具有營利之意圖，並未為記載，理由欄亦未說明憑以認定上訴人有營利犯意之依據，自不足為適用法律及判斷其適用當否之準據，有判決理由不備之違法。二、正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。第一審判決就上訴人與「阿宏」共同販賣海洛因所得之八千元，並未採連帶沒收主義，僅對上訴人諭知沒收，原判決未予糾正，仍予維持，亦非允適。三、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又非法販賣第一級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，始稱相當。此項毒品應依嚴謹證據證明之。原判決論處上訴人販賣海洛因予黃文吉之事實，祇以上訴人於警詢、檢察官偵查時之自白及黃文吉之證詞為其論據，就上訴人被警查扣之分裝袋七十五個、殘渣袋二包、分裝杓一支、注射針二支等物，暨黃文吉被查扣之海洛因一包，認均與上訴人無關（原判決第十二至十三頁）。就上訴人所販賣之物是否確為海洛因？黃文吉有無施用海洛因？有何其他補強證據，足認上訴人為獲取海洛因施用而共同販賣海洛因等自白與事實相符？均有未明，則能否謂已達到確信其為真實之程度，即堪質疑。本件究竟實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，即行判決，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十九日
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