裁判字號：最高法院95年台上字第4605號刑事判決
裁判日期：民國95年08月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六０五號
上訴人甲○○
街64（另案在台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一九三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四七七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認持制式手槍射擊被害人 林國文 ，致被害人受有槍傷併血胸氣胸及左側腎臟破裂傷害之事實，及證人林國文於第一審及原審、證人 吳鼎山 於警詢、證人 陳俊羽 於第一審所證。又證人林國文因被槍擊而受有前開傷害之事實，並有財團法人長庚紀念醫院診斷證明書附卷可證。證人林國文在警詢中已稱：當天上訴人持槍對我開槍，第一槍因我搶槍而未打中，我追上去時跌倒，上訴人再開第二槍打中我的背部等語；而經原審向財團法人長庚紀念醫院查詢結果，亦稱：林國文於民國九十三年一月三十一日因槍傷入院治療時，其子彈射入口為左肩後方，沒有出口等語，有該院九十五年三月三日長庚院高字第五二０二八０號函及所附之林國文住院病歷可參。上訴人擊中證人林國文之第二槍並非與林國文正對面開火，而係於林國文倒地時，對林國文之背部射擊甚明。本件應以證人林國文在警詢中所陳述之經過，始符實情。本件並有手槍一支（內含彈匣一個）及子彈一發扣案可佐，而將扣案手槍及子彈送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，該子彈係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力，此有該局九十三年四月八日刑鑑字第０九三００七三三九０號槍彈鑑定書可參；而手槍則係美國BERETTA廠製92F
S型制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，亦有該局九十四年一月十日刑鑑字第０九三０二四三二八二號槍彈鑑定書可參。又本件扣案之手槍，確係用以槍擊林國文成傷之槍枝，另有刑事警察局九十四年十月二十六日刑鑑字第０九四０一一三五七四號函可參。按制式手槍具有強大殺傷力，若直接對人體射擊可能造成死亡之結果，此為一般稍有知識之成年人所知悉，而上訴人係成年人，受有國中教育程度，其係智慮健全之人，對此自無不知之理，竟於與證人林國文相距約四公尺之近距離處，對其開第一槍，因證人林國文上前搶槍而未打中，惟於證人林國文不慎跌倒之際，仍於近距離處，朝其左肩後射擊第二槍，而造成證人林國文槍傷併血胸氣胸及左側腎臟破裂之傷害，雖因經人及時送醫而未發生死亡結果，但上訴人仍應負殺人未遂罪責。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂，處有期徒刑七年六月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：當時伊祇是要嚇唬林國文，第一槍開槍射旁邊，之後就要轉身離開，但林國文好像對伊衝過來，伊才回身射他云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背經驗法則，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。又原判決已就證人林國文在警詢中所為關於其遭上訴人槍擊之經過，與在原審審理中所述因槍枝走火誤擊等情不符，且其並未陳明在警詢中所為陳述，有受不當取供情形存在，顯係出於自由意思，復為證明上訴人犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，於理由詳加論述說明。上訴意旨仍執此指摘原判決違法，尚非上訴第三審之適法理由。再刑事訴訟法第三百七十條所謂「不利益變更禁止原則」，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑而言。本件檢察官已針對上訴人之不利益提起第二審上訴，第二審法院自不受上揭原則限制。上訴意旨指摘原判決違反上述原則，亦非第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十五日
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