裁判字號：最高法院98年台上字第603號民事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：確認通行權存在
最高法院民事判決九十八年度台上字第六０三號上訴人甲○○訴訟代理人 鍾年展 律師被上訴人財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂法定代理人丙○○被上訴人乙○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月二十六日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十七年度上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件上訴人主張：伊所有坐落花蓮市○○段二五九六、二五九七地號之土地（下稱系爭土地），四鄰為他人所有土地，且均已興建房屋，致無法通行至最近公路即花蓮市○○路，成為袋地。而毗鄰被上訴人財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂（下稱新生禮拜堂）所有之同段二五九八地號土地，及被上訴人乙○○所有之同段二五九五地號土地上，依序有花蓮市○○路○○○號、三三九號房屋，二屋間之建築線各退縮一公尺，留有二公尺寬度之三三七巷巷道，加計三三五號房屋二十公分屋簷、五十公分屋簷滴水線與牆壁空間，寬度已近三公尺，足供小客車及行人通行。系爭土地原得通行該巷道至林森路，詎新生禮拜堂晚近在原供通行之巷道中放置盆栽，並設水溝，致使伊之土地因而無法對外為適當之通行。因被上訴人對伊就其等所有之土地通行權存在，有所質疑，伊乃有提起確認通行權存在訴訟之必要。爰依民法第七百八十七條、第七百八十八條前段規定，求為確認上訴人對新生禮拜堂所有二五九八地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｃ部分，對乙○○所有二五九五地號土地如附圖所示Ｄ部分有通行權存在，新生禮拜堂應將其上之盆栽移除，被上訴人應准許上訴人在其上鋪設柏油興建道路之判決。
被上訴人則以：系爭土地相鄰之二五九四地號土地上並無建物，為花蓮市○○路○○○巷巷道，已供住戶車輛通行多年，系爭土地並非袋地。又林森路三三七巷已不存在，附圖所示ＣＤ部分之中線原先設有圍牆，後來才拆除，系爭土地並非由三三七巷通行。再者，二五九八地號土地面向林森路面寬僅為十一公尺，若將其中一公尺供上訴人通行，勢必影響整筆土地之價值及伊所有房屋之安全或土地之利用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，確為袋地乙節，業據其提出地籍圖謄本為證，並經第一審履勘現場查明屬實，上訴人固得主張通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，即依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。查附圖所示ＣＤ通道，緊鄰新生禮拜堂所有花蓮市○○路○○○號及乙○○所有三三九號房屋，寬僅二公尺，以現今社會生活交通狀況而言，大多須以汽車通行，而一般自用小客車寬度即將近二公尺，至少亦有一點六餘公尺，如汽車通行中遇有行人，將難以閃避，造成危險；且路旁即緊鄰建物牆壁，易對被上訴人之建物造成損害，難以供作一般自用小客車通行。上訴人雖主張ＣＤ通路旁之二側房屋屋簷至牆壁部分各尚有二十公分、五十公分之空間，無寬度不足之問題云云，惟該屋簷下緊鄰牆壁部分既非在上訴人請求通行之範圍，上訴人即無權加以利用；且屋簷下之空間乃屬被上訴人建物範圍內之土地，被上訴人亦可能再為其他使用，殊無將該空間作為汽車通行使用之理。又依花蓮縣政府函復可知，Ｃ部分於四十九年花建使字第二二六號使用執照標示為「剩餘空地」，Ｄ部分於七十四年及八十四年申請執照申請人（設計人）自行標示為「現有巷道」或「保留地」，均未經標示為建築線指示道路。且「法定空地」係以建築面積推算所得之「面積量體」，以建築面積推算「法定空地」之配置尚無規定應於建築執照申請時標示實際位置；而法定空地內設置私設通路，係為建築基地內特定對象之進出，並非供一般公眾通行使用。故上訴人主張Ｃ、Ｄ部分為被上訴人房屋法定空地之一部分，已非可採。且無論屬法定空地、剩餘空地或保留地，仍有前述無法提供通行使用之情形存在。另依花蓮市戶政事務所檢送之歷年設籍謄本及地圖，固可知鄭姓家族早先於三三七巷二號、三號設有戶籍，且主管機關已依花蓮縣道路命名暨門牌編釘自治條例（下稱自治條例）第七條第一項第七款、第十一款、第十五條之規定，預留三三七巷之門牌號碼，復未經公告廢止三三七巷道。惟查，自治條例係因花蓮縣政府為辦理花蓮縣道路命名暨門牌編釘之行政管理作業而制定，自不得以上開行政管理之規定而限制人民私法上之所有權行使，且依第一審勘驗結果，ＣＤ部分事實上早已非供通道使用。況系爭土地旁之同段二五九四、二五九四之一、之二、之三之四、之五、之六及之七等地號土地均為國有土地，除二五九四地號土地外，其餘七筆土地上有木造房屋，但目前均為空屋，無人居住。第一審履勘現場時，二五九四地號土地整筆即為林森路三四五巷，與系爭土地相鄰之處因有一座空心磚高牆阻隔而無法通往系爭土地，其巷道最窄處即緊鄰林森路之通道口寬度為二點五公尺。而前開八筆國有土地之價值，僅二五九四之二、之三等二筆公告現值與二五九五相當，其餘均低於被上訴人所有土地。茲依公告現值計算，附圖Ｅ所示通道之價值為一百五十九萬七千三百二十八元，較諸ＣＤ通道之價值二百七十萬四千七百零六元，亦屬較低。雖三四五巷目前封閉，正由國有財產局辦理國有土地標售事宜，然該八筆土地均為建地，縱將來整體標售後欲供建築房屋使用，仍須依建築法之相關規定預留法定空地及私設道路通往林森路，上訴人即得請求拆除現有之空心磚圍牆，利用該空地或道路，或請求沿系爭土地與二五九四、二五九四之一、之二地號土地供其通行至林森路，如此所經過之道路不致影響前開八筆土地之整體利用，且通行之土地價值較低；復參酌國有財產局標售公告上亦載明：「現為通道使用部分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通」，足見國有財產局或將來之得標人均已預見二五九四土地上之現有通道在未依法廢道前應保留維持暢通。與通行ＣＤ部分相較，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。綜上所述，斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行如附圖所示ＣＤ之土地，並非損害最少之通行處所及方法，自無從准許等詞，為其論斷之基礎。
惟系爭土地為與公路無適宜聯絡之袋地，且與三四五巷道間，現有空心磚高牆阻隔而無法通行，為原審確定之事實，則以將來不確定之國有土地標得人使用土地情形，論斷原審言詞辯論終結時上訴人有無通行必要，已有可議。且原審一方面認定ＣＤ通道縱為法定空地，仍無法提供通行使用，另方面卻認Ｅ通道坐落之國有土地標售後建築房屋使用，仍須依建築法之相關規定預留法定空地通往林森路，上訴人即可利用該道路通行云云，亦見矛盾。又ＣＤ通道經測量之寬度，固僅二公尺，倘該測量邊界與被上訴人所有房屋間，確有上訴人所主張之二十公分、五十公分之間隔，是否仍然無法供小型車及行人同時通行，不無疑問。原審未遑詳予勾稽推求，又未依上訴人之聲請（見原審卷三八、三九、五
一、五二頁）前往現場履勘，遽以ＣＤ通道之寬度不足、與牆壁間隔非在上訴人請求通行之範圍、屋簷下之空間被上訴人亦可能再為其他使用等為由，為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷，且有未盡調查能事之情。況原審依花蓮市戶政事務所檢送之歷年設籍謄本及地圖（見一審卷一○三至一一六頁），認定鄭姓家族曾於三三七巷二號、三號設籍，且主管機關預留三三七巷之門牌號碼，則上訴人主張該等住戶原經ＣＤ通道出入，該巷道為多年供通行之既有巷道一節，以我國戶籍管理廣受推崇及編訂門牌流程慎重之常情觀之，似非全然無據。上訴人於原審並已聲請訊問證人 鄭龍進 ，以證明原即利用三三七巷（即ＣＤ通道）進出，新生禮拜堂之神父亦然（見原審卷五二、五三頁）。原審未予調查，自有可議。再者，決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據。原審徒以三三七巷道（即ＣＤ通道）與三四五巷道（即Ｅ通道）之面積價值為比較依據，是否允當，仍非無疑。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。此外，除因土地一部之讓與或分割而生之通行權係無須支付償金外，其餘袋地通行權均須支付償金。為利紛爭一次解決，法院宜行使闡明權，賦與被上訴人提起反訴以請求支付償金，或上訴人以附條件同時履行聲明為請求之機會，俾免於上訴人通行權倘經勝訴判決確定後，另生支付償金之爭訟，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官陳淑敏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十五日
Ａ