裁判字號：最高法院98年台上字第1837號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八三七號上訴人甲○○
乙○○（原名 詹育習 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月六日第二審判決（九十七年度上重訴字第四八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第一０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○部分：本件原判決認定：上訴人甲○○與乙○○共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口之犯意聯絡，先由甲○○於不詳時間在越南胡志明市，將因不詳原因取得之海洛因二百零二包，藏置於木製鐘錶殼內並分裝成二大箱，再由甲○○於民國九十六年二月八日在同市某飯店之客房內，指示乙○○與同有犯意聯絡而真實姓名不詳、通曉越南語、國語之某成年翻譯人員（下稱不知名之翻譯人員）於翌日（即同年月九日）將上開內藏海洛因之二大箱物品，攜往越南某貨運行託運。以郵寄空運方式，利用不知情之貨運行人員，將該批海洛因私運進入台灣地區之桃園國際機場，經由尚達報關行報關領取後，再由不知情之加悅運輸有限公司（下稱加悅公司）人員 陳志宏 駕車沿國道一號高速公路載運至台中市○○路之DPEX快遞公司，其後再由不知情之順捷貨運代理股份有限公司（下稱順捷公司）人員至DPEX快遞公司將該批海洛因領回。乙○○於越南託運該批海洛因後，旋即搭機返回國內，並於同年月十二日十六時許，前往台中市○○街○○號順捷公司提領該批海洛因。旋於同日十六時三十分許，為法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）人員當場查獲，並扣得海洛因二百零二包等情。係以上開事實，業據甲○○於原審坦承不諱，證人乙○○就甲○○共同私運海洛因進入台灣地區之事實，亦於第一審結證明確；又本案毒品係經郵寄託運入境後，自桃園國際機場輾轉運送至順捷公司，再經中機組人員於乙○○前往領取時當場查獲，亦經證人即加悅公司人員陳志宏於警詢及證人即承辦本案之調查員 顏裕哲 於第一審證述甚詳；且有乙○○與甲○○之女友 陳嘉雯 間之通訊監察譯文、甲○○向乙○○催貨之簡訊通訊監察譯文、甲○○之入出境查詢結果瀏覽 列本 附卷及海洛因二百零二包扣案可證﹝該扣案物品經送法務部調查局鑑定結果顯示：均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重九百六十八點三五公克，純質淨重六百七十三公克，空包裝總重八十三點七四公克），有法務部調查局九十六年三月十六日調科壹字第０９６２３０２２９６０號鑑定書在卷可憑﹞，甲○○於原審之自白堪認與事實相符。至甲○○於偵查中及第一審否認犯行，辯稱：其對於本案從頭到尾都不清楚，也都不在場，實際指示託運本案毒品之人是 丁仁彬 云云，顯係圖卸之詞，不足採信。因認甲○○上開私運海洛因入境之犯行，事證明確，洵堪認定。復以海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第二條第一項所定「公告管制物品項目及其數額」中之甲類第四款管制進出口物品。核甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，甲○○於運輸海洛因前之持有低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○與乙○○及該不知名之翻譯人員，就本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又甲○○利用不知情之運送人員將本案毒品自越南一路輾轉運輸至順捷公司，為間接正犯。甲○○所犯上開二罪名，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之運輸第一級毒品罪處斷。第一審認本案私運之海洛因數量合計淨重高達九百六十八點三五公克，純質淨重亦達六百七十三公克，其自海外輸入境內，倘流入市面，則毒害所及，非僅國人多數生命、身體受其侵害，社會、國家法益亦不免受損，更符合立法上原先欲從重處罰之暴利特質（即非一般少量小額之販賣、運輸可比擬），若僅藉由長期自由刑措置，無法達成防制目的，亦有悖於公平正義，是甲○○並無刑法第五十九條減輕其刑規定之適用；經審酌甲○○本件犯行之情節，尚非同質犯罪中，最為嚴重極端者，猶未達求其生而不可得之程度，在法定刑僅有死刑、無期徒刑之情形下，應以無期徒刑為適當等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第八十九條規定，論甲○○共同運輸第一級毒品之罪而量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，扣案之海洛因二百零二包（合計淨重九百六十八點三五公克，另內含有海洛因殘渣無法析離之空包裝總重八十三點七四公克）均沒收銷燬之，其餘扣案盛裝海洛因之外木盒及錶殼機件一箱、門號0000000000、0000000000之行動電話（均含ＳＩＭ卡，同為ＮＯＫＩＡ廠牌）各一具及包裝紙箱二個為共同正犯乙○○及該不知名之翻譯人員所有，且係供本件私運海洛因所用之物，業據乙○○供承在卷，併宣告沒收；認事用法及量刑均屬適當，甲○○於原審指摘第一審量刑過重云云，難認為有理由。原判決因而維持第一審關於甲○○部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，經核原判決該部分尚無違誤。甲○○之上訴意旨雖指稱：㈠甲○○於原審坦承者為其之入出境查詢結果、陳嘉雯為其女友、其有發簡訊予乙○○等情，並未就犯罪事實自白。原判決認定甲○○之自白與事實相符，理由矛盾。㈡原判決認乙○○於偵查中以證人身分具結後所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自得為證據。但乙○○於偵查中既經檢察官同意依證人保護法相關規定減免其刑，顯然檢察官已有利誘之不正訊問情形，原判決將之引為論罪依據，理由矛盾。㈢原審並未詢問甲○○對乙○○之證詞有何意見及給予詰問之機會，僅告知筆錄要旨，顯然不當剝奪法律賦予之權利。㈣原判決事實欄認定甲○○於九十六年二月八日在越南胡志明市某飯店之客房內，指示乙○○與不知名之翻譯人員將內藏海洛因之二大箱物品攜往越南某貨運行託運。但甲○○於原審已多次表明其於當日並未身處越南，原審未向越南相關單位查詢甲○○有無入境越南，逕依入出境查詢結果瀏覽列本認定甲○○當日在越南，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤原判決認定甲○○辯稱實際指示運輸毒品者乃丁仁彬係不足採，但原審並未查明丁仁彬是否身在大陸地區，僅依乙○○之證詞，草率論罪，顯然違法。㈥原審法院針對同為運輸第一級毒品之案件，於九十五年度上訴字第一三八三號判決，判處運輸海洛因一千三百十九點三五公克之該案被告有期徒刑八至十四年不等；於九十七年度重上更（四）字第四一號判決，判處運輸海洛因二千零九十六公克之該案被告有期徒刑九年六月；於九十七年度上重更（五）字第一八號判決，判處運輸海洛因六千二百二十點九八公克之該案被告有期徒刑十二年。甲○○運輸之毒品純質淨重為六百七十三公克，遠少於上開三件判決之被告所運輸之數量，卻判處較重之刑期，原判決顯未顧及具有類似犯罪情況之他案被告之量刑，致產生量刑上之歧異。又原審僅以甲○○居於主控地位，即謂無刑法第五十九條之適用，然甲○○輸入之海洛因尚在貨運公司即遭中機組人員查獲，尚未建立穩定持有關係，亦未對國人生命、身體直接危害，更難謂有犯罪所得；且甲○○於原審對犯行坦承不諱，原審對上開犯罪情狀棄置不論，科以無期徒刑，實難謂適當。再者，甲○○與乙○○共同犯運輸第一級毒品罪，較之乙○○僅量處有期徒刑六年，甲○○所處之刑顯然不符比例原則。㈦原判決認定扣案之海洛因純質淨重為六百七十三公克，此部分並不在第一審判決認定之事實內，則原判決應於主文載明扣案海洛因之純質淨重始為適法。原判決竟維持第一審之判決，未撤銷第一審判決另行判決，顯有主文與事實、理由矛盾之違法等語。然查：所謂自白，係指犯人及犯罪事實俱經有權偵查追訴之機關發覺後，犯人自行承認其犯罪事實之意。甲○○於原審九十七年十一月二十四日行準備程序時，經受命法官詢以「上訴之要旨？」時，答稱：「原審（指第一審）判太重了，我認罪了，我知道錯了，請求法官給我一次機會」等語（見原審卷第六五頁），至原審九十七年十二月二十三日審判期日，對於審判長訊問之犯罪事實亦表示「沒有意見」（見原審卷第九十頁背面）。甲○○之上訴意旨㈠謂其未於原審自白云云，顯與卷內訴訟資料不符。又甲○○對於本件犯罪事實已於原審自白不諱，原審依據其自白，證人乙○○、陳志宏、顏裕哲之證詞，卷附通訊監察譯文、甲○○之入出境查詢結果瀏覽列本及扣案之海洛因等證據資料，認定甲○○私運海洛因入境之犯行明確，並無採證違法之情事。原審縱未就甲○○入境越南之資料及丁仁彬是否身處大陸地區等事項為調查，於本件犯罪事實之認定並無影響。甲○○之上訴意旨㈣、㈤執此指摘，尚難認為有理由。量刑輕重及適用刑法第五十九條酌減其刑否，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪後之態度如何，僅屬刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項之一，不得據為酌量減輕其刑之理由。原判決已敘明第一審認為甲○○不適用刑法第五十九條規定減輕其刑，量處其無期徒刑應為適當之理由（見原判決正本第
六、七頁）；另對於乙○○併依刑法第五十九條、證人保護法第十四條第一項遞減其刑後，量處有期徒刑六年（見原判決正本第
六、八頁），所量之刑均未逾法定刑度。而共同正犯及他案被告涉案情節有別，甲○○之上訴意旨㈥徒執乙○○及他案被告之判決結果，指摘原判決量刑違背比例原則，亦非可採。另按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此為毒品危害防制條例第十八條第一項所明定。依卷附法務部調查局鑑定書記載：「壹、五、送驗項目：獲案毒品檢驗（海洛因純度係以海洛因自由鹼為基準）；叁、鑑定結果：送驗檢品二百零二包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重九百六十八點三五公克…純度百分之六九點五，純質淨重六百七十三公克」（見偵查卷第五六頁），該純質淨重係指海洛因中所含海洛因自由鹼之重量，而該海洛因自由鹼與其餘成分既已混和成淨重九百六十八點三五公克之扣案海洛因而無從單獨析離，自應將扣案之海洛因全部沒收銷燬。判決主文未記載該純質淨重，難謂有主文與事實、理由矛盾之違法。甲○○之上訴意旨㈦執以指摘，容有誤會。至原審於九十七年十一月二十四日、同年十二月二十三日審判期日，僅提示證人乙○○於第一審之證詞予甲○○、辯護人及檢察官表示意見，漏未提示證人乙○○於偵查中之證詞（見原審卷第六六頁、第八七頁背面），卻援引該項證詞為判決依據，固有未洽，然除去該項證據，仍無礙本件犯罪事實之認定及法律適用之正確性，於判決結果並不生影響。甲○○之上訴意旨㈡、㈢執以指摘原判決違背法令，自非有據。綜上，應認甲○○之上訴為無理由，予以駁回。
二、乙○○（原名詹育習）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○（原名詹育習）部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處乙○○共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑六年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○之上訴意旨略稱：本件係因乙○○之供述始查獲共同正犯甲○○，依本院八十九年度台上字第一七八號判決之意旨及行政院九十七年九月二十二日函請立法院審議毒品危害防制條例修正草案修正條文草案總說明三之說明（將該條例第十七條原條文「供出毒品來源，因而查獲者」修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」），自應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑；原判決不依該條規定減輕乙○○之刑，有判決不適用法則之違背法令等語。
惟查：犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，固得減輕其刑；然其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所運輸之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑。依原判決認定之事實，乙○○與甲○○係運輸第一級毒品之共同正犯，甲○○並非乙○○所運輸之毒品來源。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條減輕乙○○之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違背法令。矧毒品危害防制條例第十七條僅規定得減輕其刑，而非必須減輕其刑，縱因乙○○所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。乙○○之上訴意旨並未依據卷內資料具體表明原判決有如何違背法令之情事，徒執本院其他不同案情之個案及主管機關尚在研議中之法律意見，指摘原判決不適用法則，顯非適法之第三審上訴理由。應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
Ｑ附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。