裁判字號：最高法院98年台上字第1821號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八二一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一八四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第五０五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決以扣案毒品鉅量，可供上訴人施用十個月至三年之久，且其中有五十一包均已發生潮解現象，上訴人應係購入後，發覺第二級毒品安非他命（下稱安非他命）有潮解現象保存不易，始另萌生販賣之意。然上訴人於第一審供稱：不知道安非他命於室溫下會潮解等語，且一般施用毒品者是否均知安非他命會有潮解現象或有保存期限？原判決僅以臆測之詞，即認上訴人有販賣之意，而未說明以何種經驗法則作為判斷之依據。又上訴人長期施用毒品而具成癮性，施用毒品數量均逐次增多，不可能如警詢供稱每次只施用０．一公克，應以偵查中、原審供稱一個月施用六公克為可信，則上訴人持有毒品僅足供自行施用，並無另行販賣之可能；況相較一般毒品案件查扣毒品數量動輒數公斤，本件扣案毒品僅有六五．五九公克，如何謂鉅量？原判決所為論斷有違經驗法則及論理法則。㈡原判決事實認上訴人向綽號「胖子」之人購入安非他命二大包（約七十公克），且附贈電子磅秤一台及分裝袋一百二十個等物，上訴人將前揭安非他命秤重分裝成每包０．五公克、一公克、二公克、三公克不等重量共五十二小包等情，倘若屬實，即上訴人買入二大包安非他命，再自行分裝成五十二小包，依常情應使用綽號「胖子」之人附贈之分裝袋進行分裝，故查獲之空的分裝袋應少於一百二十個，何以除查扣內裝有安非他命之五十二個分裝袋外，另扣得一百二十個分裝袋？原判決理由未說明上訴人是否另有五十二個分裝袋，即認上訴人係自行將二大包毒品分裝成五十二小包，有判決理由不備之違法。㈢本件台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）刑事案件移送書記載：「當場於 黃嫌 居住房間查獲第二級毒品安非他命四十九包、分裝袋一百二十個、磅秤乙組、安非他命吸食器等贓物（詳如扣押物品清冊），及另一個房間內查獲第二級毒品安非他命二小包」、「三、上揭犯罪事實，經訊據犯罪嫌疑人甲○○坦承持有、施用毒品犯行不諱，另供稱在另一房間內查獲第二級毒品安非他命二小包係 黃明典 所居住使用。」參以上訴人於警詢供稱：我住所三樓後面第一個房間為黃明典所居住，為警查獲之違法物品均為黃明典所有等語；黃明典亦於警詢供稱：最後一次於民國九十四年一月十二日中午十二時在向上訴人承租的房間內吸食，上訴人所稱之安非他命吸食器為我所有等語，可知本件查獲上訴人持有之安非他命應為四十九小包，原判決逕認為五十二包，所認事實與卷內資料不符，自有採證違法。㈣原判決事實記載：「……將前揭安非他命秤重分裝成每包０．五公克、一公克、二公克、三公克不等重量共五十二包，連同上開電子磅秤等工具放置於上開住處房間櫃內，……」。並維持第一審判決諭知上訴人意圖販賣而持有之安非他命五十二包均沒收銷燬，然檢察官起訴書記載之犯罪事實係：「
一、嗣於九十四年一月十二日下午四時許。……在其住處查獲第二級毒品安非他命五十一包……」；且檢察官於第一審準備程序，提出之證據方法及證據清單為安非他命五十一包，及至第一審審判期日亦未擴張或追加其起訴事實為安非他命五十二包，本件起訴範圍僅有五十一包安非他命，原審未予詳查，逕維持第一審判決，亦論處上訴人意圖販賣而持有安非他命五十二包，有未受請求事項予以判決之違法。㈤原判決事實記載：「甲○○……將前揭安非他命秤重分裝成每包０．五公克、一公克、二公克、三公克不等重量共五十二小包……」，即認定上訴人將毒品分裝成四種不同重量之包裝，惟原判決理由二、㈢卻記載「被告……，方將之分裝成三種不同等量之毒品五十二包」;又原判決事實記載：「……向該名男子購入安非他命二大包（約七０公克）。」於理由㈢記載：「再衡諸被告所購入之第二級毒品安非他命計有七五公克」，事實理由矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈥原判決事實記載：「案經台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴」，本件起訴書案號係九十四年度偵字第五０五九號，惟原判決案由欄卻記載：「起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度北核退字第三八七號」，前後矛盾，亦與卷內事證不合。㈦原審於九十五年七月十八日審理時，竟未詢問上訴人及辯護人「對檢察官上訴，有何答辯？」顯有疏誤。㈧原審於九十五年七月十八日審理時，並未詢問上訴人及辯護人「對上訴人於警詢、偵查中之回答，有何意見？」卻於原判決理由中直接引用上訴人之警詢、偵查中供述作為判斷依據，亦有訴訟程序違背法令。㈨查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之、犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第十八條、第十九條定有明文。中山分局移送書記載：「當場於黃嫌居住房間查獲第二級毒品安非他命四十九包、分裝袋一百二十個、磅秤乙組、安非他命吸食器等贓物（詳如扣押物品清冊），……」可知本件尚有安非他命吸食器等違禁物，原判決未依上開毒品危害防制條例規定宣告沒收，亦有違誤。㈩原判決理由記載：「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為應為意圖販賣之高度行為所吸收，不再另論單純持有毒品罪……」。理由復記載：「原審因依毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項（原審贅引刑法第十一條前段），……」然於據上論斷項下竟僅記載：「應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。」對於論罪法條漏為記載及說明，自有判決理由不備之違法。原判決事實記載：「以新台幣（下同）三萬八千元之代價，向該名男子購入安非他命二大包（約七０公克），且附贈電子磅秤一台及分裝袋一百二十個等物」，理由欄竟記載「本件尚無積極證據足以證明被告販入毒品之價格，事實與理由顯有矛盾，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、扣案安非他命五十二小包（其中四十九包合計驗餘淨重六十五．０七公克；一包驗餘淨重０．一三一七公克；二包合計驗餘淨重０．二一七四公克）、電子磅秤一台及分裝袋一百二十個、現場查獲贓證物照片一幀、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年三月二日安鑑字第四六九號鑑驗通知書、法務部調查局九十五年三月八日0000000000號檢驗通知書暨扣案毒品相片一幀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑六年，扣案之第二級毒品安非他命五十二包＜其中四十九包合計驗餘淨重六十五．０七公克；一包驗餘淨重０．一三一七公克；二包合計驗餘淨重
０．二一七四公克＞均沒收銷燬之；安非他命外包裝袋五十二只、電子磅秤一台、分裝袋一百二十個均沒收），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，於警詢、偵查中辯稱：將毒品分裝成四十九小包（實為五十二包）係為方便施用，小包二天一次，大包四天一次，避免吸食過量，並無販賣之意；及至第一審、原審辯稱：購入毒品時，即已分裝完成，每包重量不一，大量購買價格較為便宜，向「胖子」購買毒品安非他命係為供己施用而無販賣牟利之意云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯行。對於上訴人辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本件中山分局警員於上訴人住處查扣安非他命後，經該局送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗之安非他命總計為五十二包，有該中心鑑驗通知書在卷為憑（見偵字第五０五九號卷第十頁）。且台灣台北地方法院檢察署九十四年度保管字第００六一０號贓證物品清單亦記載扣案安非他命為五十二包（見第一審卷第二六頁）。足見本件於上訴人住處查扣之安非他命係五十二包無疑。而上訴人於第一審準備程序已坦承持有扣案之安非他命（見第一審卷第二四頁背面）；及至第一審審判期日亦供稱：扣案毒品全部是用五萬元購買等語（見第一審卷第五六頁）。原判決因認上訴人持有五十二包安非他命，尚非無據。㈢刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂未受請求之事項而予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判之意，若法院審判之範圍，係就請求之事項予以審理，僅認定起訴或上訴犯罪事實之樣態（如共犯人數、既、未遂、加重減輕之事由等）、情節（如行賄金額、販賣持有毒品之數量等）及罪名與原請求有所出入，而不影響同一犯罪事實，仍非屬對於未受請求之事項而予以判決。本件起訴書及證據清單固均記載：安非他命五十一包。然本件扣案安非他命之數量應為五十二包，業如上述。起訴書及證據清單記載安非他命五十一包，應屬誤載。原判決逕認上訴人持有安非他命五十二包，既不影響起訴事實之同一性，自無未受請求事項予以判決之違法。㈣刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。查原判決於事實、理由記載上訴人扣案安非他命之重量及分裝之類別固有錯誤；另本件起訴案號應為九十四年度偵字第五０五九號，原判決於案由欄亦誤載為：台灣台北地方法院檢察署九十四年度北核退字第三八七號。惟此均顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，原審得依聲請或本於職權裁定更正之，自不能指為有判決理由矛盾之違誤。㈤本件原審審判期日審判長於請檢察官陳述上訴要旨後，並未訊問上訴人對檢察官之上訴有何答辯？然本件檢察官係以上訴人意圖販賣而持有第二級毒品，應僅成立單純一罪；不應另論以持有毒品之罪。第一審判決以上訴人持有毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，適用法則尚有未洽，並非對上訴人之不利益上訴，自無侵害上訴人之訴訟防禦權。原審所為訴訟程序雖有瑕疵，惟顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非適法之第三審上訴理由。㈥原審於審判期日已將上訴人於警詢、偵查中供述提示上訴人並告以要旨，上訴人亦已表示意見，有審判筆錄在卷足稽（見原審卷第四四頁背面），上訴意旨執以指摘原判決違法，顯有誤會。㈦原判決認上訴人係犯意圖販賣而持有安非他命之罪，扣案之安非他命吸食器等物並非供上訴人本件犯罪所用之物，原判決未予宣告沒收，於法無違。㈧原判決係維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，論結欄自以援引刑事訴訟法第三百六十八條為已足，上訴意旨㈩之指摘，亦有誤解。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
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