最高法院刑事判決
114年度台上字第20號
上訴人 高證傑
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月11日第二審判決（113年度上訴字第1160號，起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9992、13960、17193、17194、22215號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人高證傑有如第一審判決事實及理由欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於其附表三編號5、6、10、11、13、18、20、21、25、26對上訴人所處之刑及犯罪所得沒收部分之判決（上訴人明示僅就此部分量刑及沒收之一部上訴），改判處如原判決附表甲編號5、6、10、11、13、18、20、21、25、26「本院宣告刑（主文）」欄所示之有期徒刑，並諭知相關沒收、追徵；維持第一審判決關於其附表三編號1至4、7至9、12、14至17、19、22至24對上訴人所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此部分量刑一部在第二審之上訴，暨就撤銷改判、上訴駁回所處之刑，合併定其應執行刑。已敘述第一審判決所為量刑、諭知犯罪所得沒收不當，應予撤銷改判，以及量刑並無違誤，應予維持，暨說明量刑（包含定應執行刑）、諭知犯罪所得沒收之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人與原審共同被告 邱俊溢 、 林嘉誠 皆是替所屬詐欺集團犯罪組織看顧、照料帳戶提供者之飲食生活，行為模式、侵害法益皆無二致。原判決就邱俊溢、林嘉誠論以幫助犯，就上訴人卻論以共同正犯，有適用法則不當之違誤。
㈡上訴人於犯後坦承犯行，並與部分告訴人即被害人 沈桂煌 等人成立民事上和解；邱俊溢、林嘉誠則未與任何被害人成立民事上和解，原判決所處之刑或維持第一審判決所處之刑，與邱俊溢、林嘉誠所處之刑，或相同，或較重，違反罪刑相當、比例原則。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第一審判決所為之量刑一部提起上訴，並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴，但未明示撤回第一審判決關於沒收部分之上訴（見原審卷第303、401、411、456頁）。本件審理範圍，限於第一審判決關於上訴人所處之刑及沒收部分，而不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）等語。則上訴人既僅針對第一審判決所為量刑及諭知犯罪所得沒收部分提起第二審上訴，則第一審判決關於犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，自非原審審理範圍等旨。此部分上訴意旨指稱：原判決就邱俊溢、林嘉誠論以幫助犯，就上訴人卻論以共同正犯，有適用法則不當之違誤云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此審理範圍所為之論敘說明，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決以上訴人所犯第一審判決附表三所示之加重詐欺罪（其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），
審酌上訴人參與分工情形、所獲得之不法利益金額多少、各被害人所受財產損害程度、犯後坦承犯行，與第一審判決附表二編號5、6、10、11、13、18、20、21、25、26所示被害人成立民事上和解等量刑輕重應審酌之事項，或維持第一審所為量刑，或據以量刑，並就上訴人撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，審酌其所犯數罪間之罪質相同、犯罪時間接近、手段類似等一切情狀而為整體評價，以及參諸定應執行刑之限制加重原則，合併定其應執行刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列科刑輕重應審酌之事項，其所為量刑及酌定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限，而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，不得任意指為違法。
至上訴意旨所指，原判決所處之刑或維持第一審判決所處之刑，與邱俊溢、林嘉誠所處之刑相同，或較重，違反罪刑相當、比例原則一節。惟卷查，林嘉誠之犯罪情節與上訴人不同，邱俊溢之犯罪情節與上訴人相同，原判決斟酌上訴人、邱俊溢、林嘉誠各自犯罪情節、所有量刑輕重審酌事項，經綜合考量後，原判決所處之刑或維持第一審判決所處之刑，與邱俊溢、林嘉誠所處之刑，或相同，或較重，此為裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決所處之刑或維持第一審判決所處之刑，違反罪刑相當、比例原則云云，洵非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係對原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
六、上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布全文58條，除第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項及第40條第1項第6款之施行日期，由行政院另定外，其餘條文於同年8月2日生效，同條例第2條第1款第1目業將刑法第339條之4之罪明定為同條例所指「詐欺犯罪」，並於第43條分別就犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元、5百萬元者，定有不同之法定刑；於同條例第44條第1項，則就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑二分之一；同條例第46條、第47條就犯詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白，並自動繳交其犯罪所得者，規定免除其刑、減輕或免除其刑。於本件犯罪事實符合上述規定時，有法律變更比較適用。本件依原判決以第一審判決所認定之犯罪事實，關於加重詐欺部分，第一審判決附表二各編號所示之犯行，上訴人共同詐欺獲取之財物，均未達5百萬元，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項規定之構成要件均有不符，而不成立。又據上訴人於警詢、檢察官訊問時所述：「我不知賴宗賢拿我的帳戶去騙人，他跟我說拿來做博奕流水」、「（問：你當時一進去即知道對方在做詐欺？）我當時不知道，後來賴宗賢跟我們說帳戶是拿來做博奕的流水，警察跟我說我才知道是在做詐欺......是警察跟我說這是在做詐欺我才知道......（問：你有無加入該集團？）警察跟我說我就是在裡面，但我沒有加入」各等語（見111年度偵字第9992號卷1第214、305頁），上訴人未於偵查中自白加重詐欺犯行，無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適用結果，其行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於上訴人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定。原判決未為法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年8月27日
刑事第三庭審判長法 官李錦樑
法 官周政達
法 官蘇素娥
法 官洪于智
法 官林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官林君憲
中 華 民 國114年9月4日