最高法院94年度台上字第5699號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第5699號刑事判決

裁判日期：民國94年10月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六九九號
上訴人戊○○
15號（現羈押在台灣高雄看守所）選任辯護人 楊昌禧 律師上訴人甲○○
號（現羈押在台灣高雄看守所）丙○○
（現羈押在台灣高雄看守所）上列一人選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師上訴人乙○○
（現羈押在台灣高雄看守所）丁○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月二十九日第二審判決（九十三年度上重訴字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及乙○○未經許可販賣手槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（上訴人戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及乙○○未經許可販賣手槍）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、甲○○、丙○○及乙○○未經許可販賣手槍部分之不當科刑判決，就此部分改判分依想像競合犯或牽連犯從一重各論處戊○○、甲○○共同未經許可販賣手槍（戊○○判處無期徒刑，甲○○則併論以累犯）罪刑，論處丙○○未經許可販賣手槍罪刑，論處乙○○連續未經許可販賣手槍罪刑；另維持第一審論處上訴人丁○○未經許可持有手槍罪刑部分之判決，駁回丁○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：「戊○○與甲○○即共同基於私運管制物品進口及運輸槍彈、販賣槍枝、轉讓子彈之犯意聯絡，先由戊○○自民國九十一年七月初起至九十二年五月間止，多次利用前往菲律賓接洽漁貨生意之便，委託菲律賓集團中之香港籍綽號『強生』之真實姓名不詳成年男子，在菲律賓馬尼拉收購槍彈……」等情（見原判決第四頁第一列至第五列），但其理由欄卻說明：「自九十一年五月起至九十二年六月初止，由被告（上訴人）戊○○多次利用前往菲律賓馬尼拉洽公之機會，出資委託香港籍綽號『強生』之男子收購……槍械、子彈」云云（見原判決第十五頁第十九列至第二十一列），就戊○○在菲律賓馬尼拉收購槍彈之時間，事實欄認定係自九十一年七月初起至九十二年五月間止，但理由欄卻說明自九十一年五月起至九十二年六月初止；另原判決事實欄認定：「戊○○旋於同年七月十七日與丙○○聯絡，佯稱：該私運進口之槍械係其友人所有，願以制式九０手槍附贈五十顆子彈，每支新台幣（下同）二十萬元之價格販售，惟需先交付價金等語，丙○○隨即於同日告知亦有買賣槍枝意願之乙○○，其願以制式九０手槍附贈五十顆子彈每支二十三萬元價格販賣，乙○○表明願購買俗稱『沙漠之鷹』及『金牛星』之制式九０手槍各一支，並於同月十八日晚間，在高雄市○○區○○路之『鄧師父腳底按摩店』，先行交付購買槍枝之價金四十六萬元予丙○○，其後並通知丁○○其願以制式九０手槍附贈三十顆子彈每支二十六萬元價格出售槍枝」等情（見原判決第五頁第十六列至第二十四列），即認乙○○先交付購買槍枝之價金予丙○○後，再通知丁○○其願出售槍枝附贈子彈之事，然其理由欄卻敘述：「被告（上訴人）丙○○於接獲被告戊○○有槍械可供買賣、子彈可供轉讓之訊息後，即轉知被告（上訴人）乙○○，被告乙○○亦將銷售槍枝附贈子彈之訊息轉知被告（上訴人）丁○○，並於同年月十八日在高雄市○○區○○路之『鄧師父腳底按摩店』交付四十六萬元予被告丙○○購買俗稱『沙漠之鷹』及『金牛星』之九０制式手槍各一支」云云（見原判決第十七頁第十一列至第十六列），似謂乙○○先將銷售槍枝附贈子彈之訊息轉知丁○○後，再交付購買槍枝之價金予丙○○，其事實欄之記載，與理由內之敘述不相一致，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決事實欄認定戊○○在菲律賓馬尼拉收購槍彈經與甲○○共同包裝夾藏於魚貨內並予冷凍後，即向菲律賓海關填報漁貨出口轉運至中國大陸深圳港等情（見原判決第四頁第九列至第十七列），惟對戊○○、甲○○如何曾向菲律賓海關填報漁貨出口轉運至中國大陸深圳港乙節，理由內卻未說明其所憑之依據，亦嫌理由不備。㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。本件係戊○○、甲○○等提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原判決既認戊○○、甲○○與丙○○間就第二次之槍枝交易尚未合意，僅在議價階段，尚未著手於構成要件行為，為預備犯，而槍砲彈藥刀械管制條例並無處罰預備販賣槍枝之行為，而認第一審就戊○○、甲○○此部分行為仍論處販賣手槍未遂罪，並與其等第一次之販賣手槍既遂罪間，有連續犯之關係，而依刑法第五十六條規定加重其刑為不當（見原判決第三十頁最後一列至第三十一頁第七列），而予撤銷改判，另認戊○○、甲○○想像競合、牽連所犯之運輸槍彈、私運管制物品進口、轉讓子彈未遂等罪，均與第一審所認定者相同，則原審認定戊○○、甲○○之犯罪情節，顯較第一審為輕，乃又量處與第一審相同之刑，能否謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違，亦值斟酌。㈢、原判決事實欄係認定：丙○○向戊○○購買俗稱「沙漠之鷹」及「金牛星」之制式九０手槍各一支後，即將前開手槍轉賣予乙○○，乙○○再將之轉售予丁○○，嗣丁○○因認槍枝性能良好，再向乙○○訂購制式九０手槍四支，乙○○乃打行動電話向丙○○訂購俗稱「沙漠之鷹」之制式九０手槍六支，其中二支係乙○○自行增購，嗣乙○○又打行動電話向丙○○更改訂購俗稱「沙漠之鷹」之制式九０手槍五支及「金牛星」之制式九０手槍一支，旋乙○○向丁○○收取所購及預購之六支手槍價金一百五十六萬元後，認有議價空間，即將該款項交予丙○○，並要求丙○○以該價款向其上手議價購買八支槍枝，丙○○乃再聯絡戊○○欲前往商談買槍事宜，戊○○接獲電話後，乃駕車搭載甲○○前往大德冷凍廠拿取部分已解凍之槍枝、子彈，並將之放置在小客車內而欲駕車離開時，為警當場查獲等情（見原判決第六頁第一列至第七頁第六列），然因戊○○經丙○○、乙○○輾轉出售予丁○○之該俗稱「沙漠之鷹」及「金牛星」制式九０手槍各一支皆未扣案，雖原判決以：本件戊○○、甲○○走私進口之槍枝絕大部分，均為制式槍彈，並皆有殺傷力，此業經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定無誤，而經手上開手槍之戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等人，均已逾服兵役之年齡，應皆受過軍事訓練，其等對槍枝型號、是否具有殺傷力應均瞭解，且該等手槍在戊○○以二十萬元出賣給丙○○之後，最後係以二十六萬元轉售給丁○○，該項價格顯非一般改造槍枝之行情價，丁○○並因認該等槍枝性能良好，而再加購四支等理由，據認該未扣案之「沙漠之鷹」、「金牛星」二支手槍確係性能良好並具殺傷力之制式槍枝（見原判決第十六頁第十三列至同頁最後一列）。然扣案之槍枝經送刑事警察局鑑定結果，雖認絕大部分均為制式槍彈並皆有殺傷力，但其中尚有一支捷克ＣＺ廠一一０型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍經鑑定結果，以其擊發功能故障（扳機無法釋放撞針），無法供擊發子彈使用，認為不具殺傷力，有刑事警察局槍彈鑑定書附卷可憑（外放），尚非皆具有殺傷力。而戊○○、丙○○、乙○○、丁○○依序分別係五十三年、五十四年、五十四年、000年出生，其等於九十二年七月間買賣上開手槍時，固均已逾服兵役之年齡，但其等是否確均已受過軍事訓練？俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」之手槍，究係何廠商所製造，屬何型號之槍枝？已受過兵役軍事訓練之人是否即能知悉該「沙漠之鷹」、「金牛星」之手槍係屬制式且具有殺傷力之槍枝？又一般改造手槍之行情價究係多少？苟該「沙漠之鷹」、「金牛星」之手槍每支售價為二十萬元至二十六萬元無訛，依其售價是否即可知悉係制式手槍？另本件戊○○、甲○○私運進口之槍枝是否確有俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」之手槍在內？若有，該等手槍是否確為制式且具有殺傷力之槍枝？均尚非無進一步審究餘地；再原判決依憑丙○○、乙○○於警偵訊及聲押庭之供述，說明戊○○確將俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」之九０制式手槍以每支二十萬元之價格出售予丙○○，丙○○又將該等手槍以每支二十三萬元賣予乙○○，乙○○再以每支二十六萬元轉售予丁○○云云（見原判決第十七頁第一列至該頁倒數第二列）。但依卷存資料所載，丙○○於警詢時係陳稱：「（你於何時？何地？向戊○○購買右記四支槍械？每支槍械價錢為何？）我於九十二年七月十九日十一時許在戊○○的公司（鉅億企業公司）向戊○○購買四支制式手槍，制式點二五口徑手槍每支以十五萬元購得，制式九０口徑手槍每支以二十五萬元購得」、「……乙○○原本欠我一百萬元，後來乙○○就還我四十六萬元，我就拿這筆錢中的四十萬元向戊○○購買四支（二支九０口徑手槍，另二支點二五口徑制式手槍），我再將四支手槍交給乙○○去給別人觀看，如果別人有看了中意以後再賣出，原本於九十二年七月十八日告訴我每支制式九０手槍的價格均為二十萬元，隔日（十九日）戊○○約我去他公司每支漲價為二十五萬元至二十六萬元間，離開戊○○的公司以後，我以電話通知乙○○說我身上有四支槍要交給他看，但看的當時我就跟乙○○說，戊○○每支槍枝的價格提升至二十五萬元至二十六萬元間」（見警卷第十頁反面；偵查卷第四十二頁反面）。另乙○○於偵查及第一審聲押庭亦供陳：「（槍賣給丁○○一把多少錢？）我們只要九０的，一把賣給丁○○二十六萬元，但我向丙○○拿的時候一把也是二十六萬元，我等於是幫丁○○買槍」、「（拿二支給他，一支多少錢？）我跟丙○○買二十六萬元，我也是拿給阿弟仔（即丁○○）二十六萬元」、「（你也是賣給他二十六萬元？）對，我沒有賺他（指丁○○）錢」（見偵查卷第九頁；第一審卷第三宗第一０五二頁）。倘丙○○、乙○○上開所供屬實，戊○○係以每支以二十五萬元出售前述手槍予丙○○，丙○○則以每支二十六萬之價格轉售前述手槍予乙○○，原判決既援引丙○○、乙○○上開供述資為判決之基礎，卻謂戊○○以每支二十萬元之價格出售上開手槍予丙○○，丙○○又將該等手槍以每支二十三萬元轉賣予乙○○云云，即與卷附資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。且戊○○當時欲出售俗稱「沙漠之鷹」、「金牛星」手槍之價格既為每支二十五萬元至二十六萬元之間，丙○○能否以每支二十萬元購得？丙○○可否再以每支二十三萬元之價格轉售該槍給乙○○？亦非無疑；又依卷附筆錄所示，丙○○於偵查中已陳稱：「……這次是七月十七日 鄭某 （指戊○○）向我說有一批貨，但不是他的，叫我問問看有沒有人要，我就聯絡 郝某 （指乙○○），問他是否要買槍，他有意願，九十二年七月十九日上午鄭某在他公司拿樣品四把槍給我，有二支大的，二支小的，我出去後聯絡郝某在民族路與裕誠路口把貨交給郝某，我要拿樣品前，郝某就有拿四十萬元給我，我再交給鄭某」、「（剛開始談價格如何算？）鄭某向我說一支二十萬元至二十一萬元，點二五是十五萬元左右……看樣品後郝某說價格太高叫我向鄭某再說看看，因看樣品時鄭某有把價格調高，所以郝某才要殺價……」（見偵查卷第七頁正、反面），於第一審聲押庭時亦稱：「（那有沒有賣出去呢？）就是在談價格，還沒有談好。然後早上有去跟他（指戊○○）拿了樣品給人家看」（見第一審卷第三宗第一０四七頁）。果丙○○前開所述無訛，則戊○○於九十二年七月十九日交予丙○○之四支槍，似均係樣品，且於檢視該等樣品時，戊○○尚將原先所說每支九０手槍二十萬元至二十一萬元、每支點二五約十五萬元之價格調高，而丙○○於同日中午將該四支手槍交予乙○○時，亦僅供作樣品，雙方仍在議價階段，彼此間就手槍買賣交易尚未合致，依原判決所敘述：「買賣槍枝雙方就價金尚未合意，雙方仍在議價階段時，其買賣契約並未成立，更無所謂交付價金及槍枝之問題，是於此一議價階段，難認雙方已著手於槍枝之買賣行為，此階段之行為不罰」（見原判決第二十七頁第二十三列至第二十六列）之同一理由，戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○（下稱上訴人等）所為是否均已達著手於買賣槍枝之犯行？亦不能無疑。實情為何？為明真相，且此關上訴人等是否成立未經許可販賣手槍或持有手槍犯行，於其等之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，對丙○○、乙○○上開有利於己之供詞，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，亦嫌速斷而不足以昭折服。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，認原判決關於戊○○、甲○○、丙○○、丁○○及乙○○未經許可販賣手槍部分應發回更審，期臻翔適。
二、上訴駁回（上訴人乙○○未經許可持有子彈）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決就上訴人乙○○自王國才處收受具有殺傷力之制式ＡＫ４７子彈一百顆抵債後，即未經許可持有等情，係論處其未經許可持有子彈罪刑。乙○○不服原審判決，於九十四年七月二十七日提起上訴，就此部分並未敘述理由，其嗣於九十四年八月八日、同年八月九日、同年九月十四日所提各書狀，亦皆未敘述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十八日
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