裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2150號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2150號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人義務辯護人 黃俊六 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8147號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於前因偽造文書案件，經本院於民國92年1月30日以
91年度壢簡字第871號判處有期徒刑3月，於92年5月31日確定，並於92年9月25日易科罰金執行完畢；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於91年10月8日以91年度壢簡字第1031號判處有期徒刑4月，於91年12月8日確定，並於92年8月6日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，明知未經主管機關許可，不得任意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於非法持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於94年9月11日某時，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號前，自真實姓名年籍不詳綽號「 阿男 」之成年男子處取得之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），而非法持有之。嗣於94年9月13日晚上7時10分許，為警在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○弄內其所置放在其使用之車號00-0000號自小客車內之黑色皮包內查獲，並扣得上開改造手槍1支。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院行準備程序、審理時坦承不諱，並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、查獲照片在卷可稽，及上開改造手槍1支扣案可證。而扣案之改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿仿BERETTA廠M9型半自動手槍（含彈匣1個）製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），其機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年10月
3日刑鑑字第0940143970號槍彈鑑定書附卷可稽（見94年度偵字第16666號卷第48頁至第50頁），足認被告上開具任意性之自白核與事實相符，而可採信。綜上，本件事證明確，被告持有具殺傷力之槍枝犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、比較新舊法：本案被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑中關於罰金刑部分，規定為「併科新台幣7,000,000元以下罰金」，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之罰金刑即為併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣7,000,000元以下罰金；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1,000元以上，以百元計算之。
」顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1,000元以上。經比較上述新舊法，認修正前之刑法上開規定，對被告較為有利。
綜上條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從輕、從舊」原則，依前開說明，本案經罪刑綜合比較，自應整體適用修正前之刑法規定論處。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。而按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其前後持有之行為，應以1持有行為加以評價。公訴人認被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪，容有誤會（敘述如後），然因不能證明被告有犯製造具有殺傷力改造手槍之高度行為，而認定被告僅犯持有具有殺傷力改造手槍之低度行為予以論科，此為起訴犯罪事實之一部減縮，至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，是本件應僅於判決理由內說明被告被訴製造具有殺傷力手槍部分不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題（詳最高法院92年度台上字第1841號、89年度台上字第2390號、88年度台上字第5591號、83年度台上字第4628號判決意旨參照）。又「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為第25條等），本院95年5月23日刑事庭第8次會議就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」一、之1.即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本院同決議
五、之2.想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1.謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此。」（詳最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議），查被告行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，而被告行為後刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，查本件被告所為之前開犯行，係屬故意犯罪，故比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告並無利或不利之情形，依前揭說明，自應適用裁判時法，故被告於前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於92年9月25日易科罰金執行完畢；復因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於92年
8月6日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告甲○○之前曾因持有改造槍枝，經本院以94年度訴字第1873號判處有期徒刑3年6月（目前由臺灣高等法院審理中）之素行，智識程度、犯罪之動機、目的、危害社會治安、犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金100,000元。末按「最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議：一、法律變更之比較適用原則㈣『比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較』；而該決議三、刑㈡易刑處分：『易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律』，亦即將易刑處分另作決議，不包括在上開『綜其全部罪刑之結果而為比較』之範圍內。故前開綜合比較之結果，雖以舊法（或新法）較有利於行為人而應一體適用舊法（或新法），然如經比較修正前後之易科罰金或易服勞役之折算標準，以新法（或舊法）之規定，較有利於行為人，即應適用新法（舊法）」（詳臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第3號、第4號、第5號、第6號之審查意見及研討結果）。經查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈刑法第42條條文，並於95年7月1日施行，被告行為時之修正前刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，又依當時仍適用之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），應就其原定數額提高為100倍折算1日，據此被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，經比較修正前、後之易服勞役折算標準，本件情形，應以修正後之規定較有利於被告，是被告就易服勞役之部分，應依新法第42條第3項前段之規定諭知易服勞役之算標準，以資懲儆。至扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）1支，為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
四、被告甲○○前於94年7月3日2時30分許，在桃園縣八德市霄裡某處池塘邊，以新台幣（以下同）3萬元之代價，自綽號「小明」真實姓名不詳之成年男子處取得之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之土造子彈10顆，經本院於95年3月23日本院以94年度訴字第1873號判決有期徒刑3月8月，併科罰金新台幣100,000元，目前上訴後，由臺灣高等法院審理中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，被告於本件持有改造手槍犯行，經被告於前案在本院審理時自承：「（你本案既然被查獲持有槍枝，為何在本案查獲後，又去持有槍枝？）是因為後來朋友拿來給我，要跟我換一座佛雕像。」、「是因為人家突然拿來給我，我才持有這把槍枝、這些子彈的」（見本院94年度訴字第1873號卷95年3月9日審判筆錄第11頁），復於本院審理時自承：「（你向本院法官供稱：上開案件查獲之後，之所以會持有本案之改造貝瑞塔手槍，是因為後來朋友拿來給你要跟你換1座佛雕像，所以你才會於94年7月22日為警查獲後，在94年9月11日才另行起意持有本件之槍枝，是否如此？是。」（見本院卷第92頁）顯見被告本件持有改造手槍之犯意，與前次持有改造手槍2次犯行間，並非基於概括犯意而為，則本次持有改造手槍犯行與前次持有改造手槍犯行間即無連續犯裁判上一罪之適用，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告甲○○在94年8、9月間，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○號7樓住處，依自己所繪製之設計圖，自行換裝土造金屬槍管，製造改造手槍、子彈。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造改造手槍罪嫌、同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪嫌等語。
經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。訊據被告堅詞否認有製造改造手槍、子彈之行為，辯稱：伊並未製造槍械、子彈，而扣案之改造手槍，是綽號「阿男」所交付，扣案之槍枝改造草圖不是伊所畫的等語。
㈡公訴人認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告於警詢、偵查中
之自白，及所查獲之改造槍枝、不具殺傷力之土造子彈及槍枝改造草圖為其主要論據。然查：被告於本院行準備程序、審理中均堅詞否認有何製造改造槍枝、子彈之行為，另扣案之改造槍枝僅可證明被告確實持有該槍枝，此外並未查獲任何製造子彈、改造槍枝之工具，是以，無從僅因查扣不具殺傷力之子彈、槍枝改造草圖，認被告有製造改造槍枝、子彈之行為。綜此，僅執被告於警詢、偵查之自白，及扣案之改造槍枝、不具殺傷力之土造子彈、槍枝改造草圖等物品，尚不足證明被告甲○○確有製造改造槍枝、子彈之犯行。檢察官指摘被告製造上開改造槍枝、子彈等物，論以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第5項、第1項之罪嫌，容有誤會，惟就製造改造槍枝部分僅為起訴事實之減縮而無變更起訴法條之問題，就製造子彈部分，與上揭有罪部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，則此部分分別與前開本院認定有罪之持有部分既屬事實之減縮、裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官黃梅淑法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官谷貞豫中華民國96年1月3日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。