裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡字第456號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決95年度簡字第456號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱鎮北律師
巫宗翰律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20428號、95年度偵字第2179號），嗣經本院訊問被告後，認為宜以簡易判決處刑，本院判決如下：
主文甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案如附表一所示偽藥，均沒入銷燬之。扣案如附表三所示之物，均沒收。
事實及理由
一、被告甲○○係址設桃園縣桃園市○○路○○號桃園西藥房之實際負責人，經營中、西藥零售業務，其明知VIAGRA（ 威而剛 ）藥品係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）；亦明知CENTRUN（善存）藥品係美商惠氏控股公司所生產之藥品。復明知如附表所示商標名稱圖樣，係美商輝瑞產品公司、美商惠氏控股公司分別向經濟部智慧財產局（前稱經濟部中央標準局）申請註冊，取得商標專用權之商標（商標名稱圖樣、註冊號碼、專用效期、指定使用商品名稱、專用權公司名稱均詳如附表），且附表所示商標名稱圖樣，均在國際間行銷多年，已為相關大眾所共知之商標名稱圖樣，未經各該公司之同意或授權，不得擅自使用，亦明知94年4月間以新台幣（下同）3萬5千元真實姓名年籍不詳之成年男子所出售來源不明之VIAGRA（威而剛）藥品、CENTRUN（善存）藥品，均係未得上開商標專用權人核准授權製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之偽藥，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及均含冒用上開公司製作藥品說明書（即VIAGRA〈威而剛〉藥品每瓶均有1份說明書，另每組CENTRUN〈善存〉藥品〈含1瓶100粒裝及1瓶30粒裝〉亦均有1份說明書）而偽造私文書。竟基於販賣之概括犯意，自買入之時起至94年11月10日上午11時10分許止，以VIAGRA（威而剛）藥品每顆300、400元，CENTRUN〈善存〉藥品每組600元價格販賣與不特定人多次。嗣經美商輝瑞產品公司委託輝瑞大藥廠之市調人員 王明廉 於94年5月6日以1,500元之價格在上開西藥房向甲○○購買VIAGRA（威而剛）藥品4顆，經送美商輝瑞產品公司檢驗認係偽藥，乃報警處理，經警於94年11月
10日11時10分許至上開西藥房搜索後查獲，並扣得如附表一所示之偽藥及如附表三所示之物，始悉上情。案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊二中隊報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人王明廉於警詢及檢察官訊問時證述明確，復有卷附商標註冊證2紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索2紙、鑑定報告1份可稽，及扣案如附表一、三所示之物可佐。被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用：㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告行為後，關於藥事法第83條、商標法第82條之罪，
其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33條第
5款則修正為新台幣1千元以上，以百元計算；刑法第56條連續犯之規定經刪除。經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定雖亦有修正，惟僅係法理之明文化，惟無有利、不利情形，應逕適用裁判時（即修正後）之法律。又藥事法第83條業於95年5月30日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後藥事法第83條已刪除原第2項常業犯之規定，又因被告並不構成常業犯罪，即無常業犯刪除後新舊法比較適用之問題，併此說明。
㈢核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第21
0條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查上開2公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝瓶均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪，並加重其刑。被告販賣上開藥品，係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分），而觸犯數罪名之想像競合犯，應依修正後刑法第55條從一重之販賣偽藥罪論處。公訴人雖未就上開行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。公訴意旨雖認被告係販賣禁藥，尚有未洽，然因法文條次相同，故此部分無變更起訴法條之問題。又公訴人認被告係違反修正前藥事法第83條第2項常業販賣禁藥罪，惟查：被告經營藥局從事西藥零售多年，又被告向真實姓名、年籍不詳之人購入偽藥後再轉售他人，以圖賺取其中之差價，平均1顆獲利不多，以其已售予不特定人之偽藥獲利有限，上開藥局販售之藥品種類甚多，亦有該藥局店面照片在卷可考，互核以觀，尚難認被告係以販賣偽藥而恃以維生之人，此外，並無證據證明被告有反覆從事以販賣偽藥之同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該項行為所得供作日常生活給養所需之情，亦乏證據認定被告等主觀意思均係以販賣偽藥為業，是公訴人認本件應依常業罪處斷，容有誤會，惟其社會基本事實具同一性，爰依法變更起訴法條。審酌被告係桃園西藥房之負責人，為從事藥品販賣業務之人員，明知購入來路不明之偽藥，可能危害消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效，被告竟為圖私利，向不詳人士購入仿冒偽藥後，販售予不特定人牟利，不僅對上開商標權人商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，惟念及被告未有任何犯罪之前科紀錄，且於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成和解（有和解書2份附卷可憑），並自願捐款15萬元與財團法人被害人保護協會桃園分會（有台灣銀行無摺存入憑條存根附卷可憑）等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，於本院審理時被告坦承犯行，深具悔意，並與告訴人達成和解，且自願捐款與公益團體。且其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，而啟自新，雖刑法第74條緩刑之規定固亦於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），一併敘明。
㈣沒收：按藥事法第79條第1項雖規定「查獲之偽藥或禁藥，
沒入銷燬之」，係屬行政處分之規定，其與刑事處分之沒收有別，是查獲之偽藥，不得依藥事法第79條第1項規定沒收銷燬（最高法院92年度台上字第2718號、91年度台上字第1637號判決意旨參照），扣案如附表一所示之物，係被告所有，且係供被告販賣偽藥所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款規定，宣告沒收。至附表三所示之物，均係仿冒如附表二所示商標之商品及提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。至美商輝瑞產品公司委託輝瑞大藥廠之市調人員王明廉向被告購買VIAGRA
（威而剛）藥品，已非被告所有，爰不宣告沒收。另證人王明廉雖證稱另於94年11月2日向被告購買VIAGRA（威而剛）藥品30粒裝1瓶，惟綜觀全卷，並無該30粒裝包裝瓶或說明書扣案，自無從證據證明此部分亦有仿冒商標之商品及提供於服務使用之文書，爰不宣告沒收。
四、末按刑事訴訟法分別於79年8月3日、84年10月20日及86年12月19日修正公布，關於簡易程序之制度設計，因酌採英美法制國家關於「認罪（刑）協商」制度之精神，爰增修訂刑事訴訟法第451條之1，賦予自白犯罪之被告得於偵查中向檢察官、審判中向法院，表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，經檢察官（及法院）之同意後，原則上法院應於該求刑或緩刑宣告範圍內為判決，該條第1項、第3項及第
4項分別定有明文。而法院依第451條之1之請求所為之科刑判決，不得上訴，刑事訴訟法第455條之1第2項並定有明文，其立法目的在合理有效限制被告及檢察官之上訴權，被告所獲之判決刑度既符合其請求，復經檢察官之同意，被告自不得於事後復反悔而再行上訴，檢察官基於公權力「禁反言」之原則，及維護被告之信賴利益，亦不應推翻其同意而復行上訴，此方為簡易程序及「認罪（刑）協商」制度之原意。是本件既係於被告求刑範圍內，且經檢察官之同意下，所為之科刑判決宣告，依前述說明，被告及公訴人即均不得上訴，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條、第450條第1項、第455條之1第2項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、刑法第216條、第210條、第220條、修正前刑法第56條，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，逕以簡易判決處刑如主文。
六、被告及檢察官均不得上訴。中華民國95年12月29日
刑事第二庭法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
書記官謝至菁中華民國96年1月9日附表一：
┌──┬─────────┬─────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────┤│1│威而剛（VIAGRA）（│6瓶共180顆│偽藥│││30粒裝）│││├──┼─────────┼─────┼───────┤│2│威而剛（VIAGRA）（│1瓶計23顆│偽藥│││30粒裝）││內僅含23粒│├──┼─────────┼─────┼───────┤│3│善存（CENTRUN）（│8瓶共800顆│偽藥│││100粒裝）│││├──┼─────────┼─────┼───────┤│4│善存（CENTRUN）（│13瓶共390│偽藥│││30粒裝）│顆││└──┴─────────┴─────┴───────┘附表二：
編號1：專用權公司：美商輝瑞產品公司
商標註冊號數：771202專用效期：96年8月15日指定使用商品名稱：西藥。
商標圖樣：
編號2：專用權公司：美商惠氏控股公司
商標註冊號數：121278專用效期：98年9月30日指定使用商品名稱：西藥、綜合維他命及礦物質製劑，醫療補助用營養製劑。
商標圖樣：
附表三┌──┬─────────┬─────┬───────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────┤│1│仿冒如附表二編號1│7瓶││││所示商標之包裝瓶│││├──┼─────────┼─────┼───────┤│2│仿冒如附表二編號1│7張││││所示商標之說明書│││├──┼─────────┼─────┼───────┤│3│仿冒如附表二編號2│21瓶│100粒裝8瓶、30│││所示商標之包裝瓶││粒裝13瓶│├──┼─────────┼─────┼───────┤│4│仿冒如附表二編號2│8張││││所示商標之說明書│││└──┴─────────┴─────┴───────┘附錄法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣
5百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。