裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第30號民事判決
裁判日期：民國90年06月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第三○號
原告丙○○原告乙○○右二人共同訴訟代理人 張巧妍 律師被告甲○○住右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號土地，及其地上建物建號三八二號門牌號碼斗六市○○○路二０之十一號ＲＣ造三層樓房，於民國八十二年十月二十二日，以八二年斗地普字第一八八０九號收件，民國八十二年十月二十三日登記，權利人甲○○，權利範圍所有權全部，權利價值本金最高限額新台幣肆佰萬元，存續期間不定期，設定人乙○○，債務人乙○○、丙○○之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告丙○○於民國（下同）八十二年間曾分別向被告借用新台幣（下同）二百萬元、四百六十二萬元及一百三十五萬元，合計七百九十七萬元（下稱系爭借款），約定除提供１、原告丙○○所有坐落嘉義市○○段三九六之一號建地面積０‧０三一七公頃土地應有部分一００００之一０二，及其地上建物門牌號碼：嘉義市○○街○○○號鋼筋混凝土造七層樓房之第一、二、三層本國式店舖、住宅（下統稱系爭房地一），以被告為抵押權人，於（１）八十二年七月三十日設定本金二百萬元之抵押權登記；（２）同年九月六日設定本金二百萬元之抵押權登記；（３）同年十一月十一日設定本金最高限額六百萬元之抵押權登記。並提供２、原告乙○○（即原告丙○○之母親）所有坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號土地面積０‧００七七公頃，及其地上建物建號三八二號門牌號碼：雲林縣斗六市○○○路二０之十一號ＲＣ造三層樓房（下統稱系爭房地二），於八十二年十月二十三日，為被告設定本金最高限額四百萬元之抵押權登記，兩筆房地共計設定一千四百萬元之抵押權登記擔保系爭借款債權。
（二）嗣後原告丙○○與被告約定以系爭房地一，出賣予被告，用以代償系爭借款，價金估定為系爭借款本金及利息，加上被告應負擔清償原告丙○○以該房地向銀行設定登記抵押借款五百七十餘萬之本金、利息，共計約一千五百萬元，原告丙○○並於八十四年一月二十七日，將系爭房地一所有權移轉登記予被告指定之訴外人 王艷卿 取得。是代物清償既已成立，原告因受領前述給付，以代原系爭借款本金及利息之給付，其債之關係消滅。
（三）本件消費借貸關係業由台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字二四號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第一三號民事判決，系爭借款已因代物清償而消滅，被告應返還借據三紙予原告丙○○，並經最高法院以八十九年度台上字第二三七七號裁定駁回上訴確定在案，則從屬之擔保物權亦同時消滅，被告自負有塗銷系爭房地二抵押權登記之義務。
（四）本件原告均為約定設定抵押權契約之當事人，由原告乙○○提供系爭房地二予被告設定抵押權，則於抵押權所擔保之系爭借款債權因代物清償而消滅後，系爭房地二縱於八十九年四月十日移轉為訴外人 吳翠蓮 所有，原告仍為債之關係當事人，且對標的物而言，不失為利害關係人，原告自得請求被告塗銷系爭房地二之抵押權登記。
（五）否認除系爭借款外，有另向被告借款四百萬元，本金最高限額抵押權四百萬元，不代表即借款四百萬元。
三、證據：提出台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字二四號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第一三號民事判決、最高法院八十九年度台上字第二三七七號民事裁定各一份；土地、建築改良物登記簿謄本各二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：除系爭借款外，原告尚向被告借款四百萬元，系爭房地二之抵押權設定係用以擔保該四百萬元債權，原告未還錢，故不能塗銷該抵押權登記，四百萬元之借據已因經過七、八年無法找到。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字二四號清償借款事件卷宗（含台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第一三號、最高法院八十九年度台上字第二三七七號；台灣嘉義地方法院八十七年度自訴字一０號、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一八三六號誣告案刑事卷宗影本）。
理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴請求：「被告應將原告乙○○所有坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號土地，及其地上建物建號三八二號門牌號碼斗六市○○○路二０之十一號ＲＣ造三層樓房，於八十二年十月二十二日，以八二年字第一八八０九號收件，八十二年十月二十三日登記，權利人甲○○，權利範圍所有權全部，權利價值本金最高限額四百萬元，存續期間不定期，設定人乙○○，債務人乙○○、丙○○之抵押權登記予以塗銷。」嗣後於本院審理中，不變更訴訟標的，而更正請求為：「被告應將坐落雲林縣斗六市○○段一五三七之二地號土地，及其地上建物建號三八二號門牌號碼斗六市○○○路二０之十一號ＲＣ造三層樓房，於八十二年十月二十二日，以八二年斗地普字第一八八０九號收件，八十二年十月二十三日登記，權利人甲○○，權利範圍所有權全部，權利價值本金最高限額四百萬元，存續期間不定期，設定人乙○○，債務人乙○○、丙○○之抵押權登記予以塗銷。」揆諸前揭規定，應予准許。
二、又債務人於抵押權消滅時，得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記（參酌動產擔保交易法第十條第一項規定，擔保債權受清償後，債權人經債務人或利害關係人之請求出具證明書，由債務人或利害關係人憑證明書向登記機關註銷登記之法理而言，無論擔保物是否債務人所有，均得由債務人或利害關係人－擔保物提供人聲請塗銷債權擔保之登記）；且「抵押權設定登記聲請書」，及登記所需之「抵押權設定契約書」之記載，抵押權設定登記之「聲請人」及設定契約之「訂立契約人」，除權利人及義務人外，如抵押物為第三人（抵押人）所有者，並列載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人（土地登記規則第一百三十一條、第一百零七條參照），應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴（最高法院七十七年三月二十二日第六次民事庭會議決議可資參照）。本件原告均為設定抵押權契約之當事人，由原告乙○○提供系爭房地二予被告設定抵押權，並記載原告為債務人，原告主張在抵押權所擔保之債權因代物清償而消滅後（該債權是否消滅，詳後論述），系爭房地二縱於八十九年四月十日移轉為訴外人吳翠蓮所有，依上述說明，原告仍得訴請被告塗銷系爭房地二之抵押權登記，合先敘明。
三、原告起訴主張：原告丙○○於八十二年間曾向被告借用系爭借款七百九十七萬元，並約定分別由原告丙○○提供系爭房地一，以被告為抵押權人，於八十二年七月三十日、九月六日、十一月十一日，設定本金二百萬元、二百萬元及最高限額六百萬元之抵押權登記；另提供原告乙○○所有系爭房地二，於八十二年十月二十三日，為被告設定本金最高限額四百萬元之抵押權登記。是原告以前開二筆房地先後共設定一千四百萬元之抵押權登記擔保系爭借款。嗣後原告丙○○與被告約定以系爭房地一所有權移轉登記予被告指定之訴外人王艷卿，用以代償系爭借款，原告丙○○並於八十四年一月二十七日將系爭房地一所有權移轉登記予王艷卿，本件消費借貸債之關係已因代物清償而消滅，則從屬之擔保物權亦同時消滅，系爭房地二縱於八十九年四月十日移轉為訴外人吳翠蓮所有，原告仍得請求被告塗銷該抵押權登記，且原告除系爭借款外，未曾再向被告借款四百萬元，爰依法提起本件訴訟。被告則以：系爭房地二之抵押權設定係擔保另一筆四百萬元借款，原告未還錢，故不能塗銷該抵押權登記，借據已因經過七、八年無法找到等語置辯。
四、本件原告丙○○主張於八十二年十月二十三日以另一原告乙○○所有系爭房地二，權利範圍所有權全部，設定本金最高限額四百萬元之抵押權登記予被告（登記字號：八二年斗地普字第一八八０九號），登記簿並記載原告乙○○為設定人，原告乙○○、丙○○係債務人，該抵押權之存續期間不定期之事實，業據其提出土地、建物登記簿謄本各一份為證，復為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。是本件爭執之重點在於：系爭房地二所擔保者究為系爭借款；抑或係另筆四百萬元之借款債權？
五、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第三百零七條定有明文。抵押權具有從屬性，即抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同或其他原因而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年度台上字第一０五五號判例參照）。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九號判例參照）。本件原告主張系爭房地二所擔保七百九十七萬元之債權，已因原告丙○○以系爭房地一代物清償予被告而消滅，並經法院判決確定在案之事實，業據其提出土地、建築改良物登記簿謄本、台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字二四號、台灣高等法院台南分院八十九年度重上字第一三號民事判決、最高法院八十九年度台上字第二三七七號民事裁定各一份為證，並經本院調取前述卷宗核閱無訛。被告雖辯稱：系爭房地二之抵押權所擔保者為另一筆四百萬元債權，原告未還錢，故不能塗銷抵押權登記等語。惟被告就上述兩造間有四百萬元借貸意思表示互相一致及金錢之交付，此有利於己之事實均未能舉證以實其說，僅空言爭執，自難認所辯為真實。又被告於台灣嘉義地方法院八十七年度自字第一０號誣告案件，八十七年四月二十一日訊問庭，法官問：「丙○○共向你借七百九十七萬，設定一千四百萬抵押權？」被告答：「是的，但土地並無價值。」；八十七年五月二十八日審判庭，法官問：「提示土地、建物登記簿謄本何意見（包括系爭房地一、二）？」被告答：「沒有意見，他房屋由我承受，欠我七百九十七萬元。」（參見前揭刑事卷宗影本第一百二十一頁、一百三十四頁）；復於台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第一八三六號誣告案件八十七年十二月二十九日訊問庭，法官問：「上訴意旨？」被告答：「她（指丙○○）向我借錢借了七百多萬利息都不繳。」法官問：「她向你借錢有以車店段土地建物給你設定？」被告答：「是的，那是第二順位。」法官問：「她又以其母斗六土地建物給你設定？」被告答：「是的。」（參見前述刑事卷宗影本第四十六頁），有該二刑事卷宗影本附於台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字二四號卷宗可稽，亦核與原告主張之事實相符。況所謂最高限額抵押權，係指對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，該最高限額並非即為最高限額抵押權所擔保之實際債權額，是本件系爭房地二設定最高限額抵押權雖為四百萬元，因擔保債權額具有流動性，非即得認其所擔保之實際債權權亦為四百萬元。綜上所述，被告以前詞置辯，顯不足採，堪信原告主張之事實為真實。從而，原告訴請被告塗銷抵押權登記，即屬有理，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年六月二十七日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官陳宏卿~B法官劉定安~B法官蘇錦秀右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年六月二十七日~B法院書記官賴成育