臺灣高等法院95年度上訴字第2110號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2110號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2110號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 余忠益 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊國宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1582號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12774號、第14416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品，乙○○處有期徒刑捌年，甲○○處有期徒刑捌年陸月。
如附表一所示之物均沒收銷燬；如附表二所示之物均沒收；乙○○、甲○○二人共同販賣毒品所得財物如附表三所示金額新台幣叁佰壹拾叁萬玖仟陸佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓「寶德城股份有限公司PURPLE舞場」之股東兼公關人員，與該公司總務即綽號「小黑」之甲○○均明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphetamine，俗稱搖頭丸）、 愷他 命，業經公告分別列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品、第三級毒品， 硝西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）、 硝甲西泮 （耐甲氮平，Nimetazepam）則經公告列為該條例所管制之第四級毒品，均不得販賣、轉讓，竟基於共同販賣營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）93年9月1日起至
94年7月17日凌晨3時30分止，以成本價為搖頭丸每顆新台幣（下同）200元、愷他命粉末每瓶900元或1,000元，含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色安眠藥每顆50元至10
0元不等價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人販入供販賣之用含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末，及含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠藥安眠藥丸多次，再以搖頭丸每顆250元至500元不等之價格，愷他命每瓶1,000元、1,200元、1,300元、1,500元或每包10,000元之不等價格，綠色安眠藥丸則以每顆100元之價格，並以衣、E、H、1/2、N、O、米、ㄣ、歐、綠歐、藍蝴蝶代稱搖頭丸，褲或K代稱愷他命，眠、綠或綠眠代稱綠色安眠藥，在上址「PURPLE舞場」（起訴書誤為PUPURPLE舞場）店內，由甲○○負責在舞場內推介銷售予到場之顧客 吳律蘭 搖頭丸一顆（350元），及出售予不詳真實姓名年籍，綽號 砲吉 、大哥、 阿裕 、 俊智 、 小蔡 、 小岳 、 將哥 、堂哥、主任、陳玲（或 陳琳 ）、王主任、 萍萍 、JOYCE、小老闆、 江柏 （或 姜柏 ）、 小斌 （或 小彬 ）、 兩天哥 、 炳哥 、 瓜子 等成年人謀利，並分別由乙○○、甲○○將賣出數量、金額記載於入場券票根背面、現金收支簿及帳冊上，販賣上揭毒品所得共計0000000元。嗣於94年7月17日凌晨3時30分許，經警員持搜索票搜索「PURPLE舞場」而查獲上情，並在辦公室內扣得如附表二編號1至6所示其二人所有供販賣毒品所用之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1台、愷他命分裝瓶空瓶100個、大空瓶1個、電動攪拌器1台及分裝用鐵盤1個，在酒庫內扣得如附表一編號1至4所示含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆，附表二編號7至14所示供販賣毒品所用之愷他命3瓶、含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共131顆、紙袋1只、磅秤1台、帳冊1本、入場券票根40張等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、被告甲○○94年7月17日警詢筆錄證據能力部分：㈠被告甲○○於原審辯稱：是警察叫我講的，該筆錄（見94年
度偵字第12774號偵查卷第50頁）3頁第9行以下，筆錄記載非其陳述內容，其當時是說：因為我很忙，所以拜託乙○○幫我抄的，警察問其有無施用毒品時，其回答有，筆錄記載為沒有，又警察問其賣給哪些客人，其當時回答沒有，筆錄第4頁（見94年度偵字第12774號偵查卷第51頁）第10行以下，與其陳述內容亦有不符，警察當時是問其那一天賣出多少，其當時是回答沒有，被告甲○○辯護人並為其辯稱上開警詢筆錄是受警察利誘，是警察叫被告甲○○趕快認罪，就可以交保云云。惟查：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
⒉經原審勘驗被告甲○○警詢筆錄錄影帶結果，上開警詢程序
係連續錄影、錄音，係採一問一答方式，經由員警整理被告所答內容並覆述予被告確認，再記載於筆錄中，詢問過程中被告甲○○曾問警察：那一條可以改嗎？且錄音、錄影內容與筆錄內容相符，被告甲○○確有供述其稱呼乙○○為姊，乙○○是單純幫其記帳，並堅稱其未施用毒品，且供述其販賣搖頭丸及愷他命給認識的人，愷他命1,200元，搖頭丸400元，那間店（指PURPLE舞場）有開其就有去，PURPLE舞場只於星期五、六營業，這兩天平均每天報酬，包括本錢，約80,000元左右，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第105-111頁）。足見被告於警詢中之自白，顯係在自由意志所為，難認有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，且其警詢筆錄所供各節復與事實相符（詳後述），則揆諸上揭規定，被告甲○○之上揭警詢筆錄自具證據能力。被告甲○○陳稱警詢筆錄有被誘導云云，純係個人主觀之認知，洵無可採。
二、證人吳律蘭警詢筆錄之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡如後實體部分所述，證人吳律蘭於警詢中所為之陳述，雖與
其於原審證述不符，但因證人吳律蘭於原審所述不實，惟其於警詢所陳，與被告甲○○於警詢、偵查中及原審初訊所供相符（如後述），自以其在警詢時所言較可信，且其在警詢中所言亦為證明犯罪事實存在與否所必需。揆諸前開說明，證人吳律蘭於警詢中所言自得為證據，應有證據能力。
三、關於偵查卷所附警察查扣之現金收支簿內容影本（見94年偵字第14416號卷第76-88頁），惟經本院調閱該現金收支簿原本核對，雖原本部分內容有脫漏，但原本現存之內容與該影本內容均相符，且經被告乙○○自承該影本內容均為其筆跡（見原審卷二第100頁背面），而該現金收支簿又係依法搜索扣得之證物，自有證據能力。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其曾於94年3月下旬，以愷他命每瓶1,000元、搖頭丸每顆200元之代價，在桃園市獅子王舞廳向不詳真實姓名年籍成年男子，購入愷他命500瓶及搖頭丸600顆，及於94年7月17日為警查獲如附表一、二所示毒品及電子磅秤等物係其所有，入場券存根上之筆跡是揖之筆跡等情，上訴人即被告乙○○亦不否認為舞場之股東，及現金收支簿所載之內容均為其筆跡等情，但被告二人均矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯行。被告甲○○辯稱：扣案之毒品是伊與朋友一起買來要自己用的，伊警詢之自白是經利誘而製作，不能作為犯罪之證據；又吳律蘭、 許鳳雲 之警詢筆錄與被告甲○○之筆錄不符，不能採為販賣毒品之證據，扣案帳冊是其記載與人合資購買毒品之數量金額，現金收支簿是因原來帳冊弄溼污損，而乙○○寫的字比較好看，所以請乙○○重新謄寫，前後共抄寫一次云云；被告乙○○辯稱：伊未與被告甲○○共同販賣毒品，亦未替甲○○記帳，現金收支簿是94年7月10日我出國前某日，因甲○○的帳本溼掉而拜託伊抄寫，伊不知道帳本記載之內容亦不知店內有毒品，不知甲○○有在賣毒品，只知渠有施用毒品云云；
二、惟查：㈠關於被告甲○○販賣第二、三級毒品之事實，業據被告甲○
○於警詢已供承：其在PURPLE舞場販賣搖頭丸及愷他命，客人問，其就帶去廁所賣給客人，為警查獲當天，已賣出15顆搖頭丸等語（見94年度偵字第12774號偵查卷第50至51頁）；於94年7月17日偵查中供承：其在PURPLE舞場賣搖頭丸及愷他命，有時在門口，有時在店裡晃，通常都是客人自己會問，是熟客才會賣等語（見同上偵查卷第74、75頁）；於同年8月16日偵查中供承：承認有在PURPLE舞場販賣搖頭丸、愷他命給舞客施用，為警查獲如附表一、所示物品均是其所有等語（見同上偵查卷第183、184頁）；於同年10月14日偵查時承認：有販賣第二、三級毒品，帳冊中所記「K」、「褲」是指愷他命，「E」、「衣」是指搖頭丸，「堂哥」、「瓜子」、「 阿宏 」、「小蔡」、「阿將」、「兩天哥」都是客人，搖頭丸及愷他命放倉庫裡等語（見同上偵查卷第22
5、226頁）；於原審初訊時供稱：在PURPLE舞場販賣搖頭丸及愷他命，扣案分裝袋是用來裝搖頭丸，分裝瓶是要用來分裝愷他命，磅秤是用來秤愷他命，攪拌器是用研磨愷他命，現金收支簿所載「褲×17」是指賣出愷他命17瓶，「E×54」是指賣出搖頭丸54顆，收入金額欄所載金額即當日販賣之所得等語（見原審卷一第7-9頁）；嗣又供稱：承認有販賣含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命，販賣毒品的數量、金額是由乙○○幫其記帳等語（見原審卷一第23頁背面）在卷，並有於94年7月17日凌晨3時30分許，警方持搜索票在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓「PURPLE」舞場執行搜索時，在舞場辦公室辦公桌下查獲如附表二編號
1、2、3所示之小瓶裝愷他命14瓶、電子磅秤1台、愷他命分裝瓶空瓶100個，及同辦公室牆角查獲如附表二編號4、5所示之大空瓶1個、電動攪拌器1台，在同辦公室保櫃旁查獲鐵盤（分裝用）1個，復於酒庫內查獲如附表一編號1至4所示含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共154顆、如附表二編號7所示愷他命3瓶、編號8、9所示含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共131顆、編號10至14所示紙袋1只、分裝袋101個、磅秤1台、帳冊1本及入場券票根40紙等物扣案足佐。而所查扣如附表一編號1至4所示橘色藥丸21顆、咖啡色藥丸3顆、綠色藥丸82顆、紅色藥丸48顆，分別經鑑定結果，確實含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重詳如附表一編號1至4所示）；如附表二編號1、7所示小瓶裝愷他命14瓶及3瓶，分別取樣鑑驗結果，均有愷他命成分（驗餘淨重詳如附表二編號1、7所示）；如附表二編號8、9所示綠色藥丸21顆、
110顆，分別經鑑定結果，確實含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分（驗餘淨重詳如附表二編號8、9所示），有憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月9日（94）安鑑字第02581號鑑驗通知書在卷可憑（見94年度偵字第12774號偵查卷第290頁）。
㈡被告甲○○雖於原審辯稱其有施用第二級毒品MDMＡ及第三
級毒品愷他命，其於94年3月間購入之搖頭丸、愷他命係與友人合資購買，其分得搖頭丸200顆，愷他命200瓶云云，惟與其於警詢及偵查中均堅決否認有施用第二級毒品已有不同，且其於94年7月17日為警採集之尿液經送驗結果，亦係呈MDMA陰性反應（見同上偵查卷第50、51、75、272頁），足見被告甲○○並未施用第二級毒品，可以認定。又依現金收支簿之記載（見94年度偵字第14416號偵查卷第84至88頁），94年5月7日、10日分別賣出名為「1/2」搖頭丸各20顆、同年6月19日售出搖頭丸5顆、賣給阿將搖頭丸10顆、94年5月21日賣出名為「1/2」的搖頭丸10顆、6月18日賣出搖頭丸20顆、6月25日賣出搖頭丸20顆，是依現金收支簿記載，被告甲○○、乙○○至少已賣出105顆搖頭丸，而上開查獲扣案之搖頭丸數量總計高達154顆，顯見被告甲○○於原審所辯94年3月間與友人合資購買600顆搖頭丸，其分得200顆云云，顯與事實不符，自難採信。
㈢證人吳律蘭雖於原審證稱：其未向警方指認被告甲○○即PU
RPLE舞場內販賣搖頭丸之人，其也沒有買搖頭丸，不知警詢筆錄為何如此記載云云；然據證人吳律蘭於警詢證稱：扣案毒品是向綽號「小黑」者購買，「小黑」就是被告甲○○，今天就是甲○○賣我1顆搖頭丸，我吃了半顆等語明確（見94年度偵字第12774號偵查卷第128頁反面），核與被告甲○○於警詢、偵查及原審供稱：有在PURPLE舞場販賣含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命等情相符（如上所述），且證人吳律蘭經警採集尿液送往檢驗結果，確呈MDMA陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見同上偵查卷第272頁），堪認吳律蘭警詢時指述與事實相符，益徵其於警詢所稱向被告甲○○購毒之事實，堪以採信，自得執為不利於被告甲○○之認定。顯見證人吳律蘭於原審上開所證，要係迴護被告甲○○之詞，不足採信。至檢察官雖將證人許鳳雲之警詢及偵查中筆錄列為證據，但證人許鳳雲雖於警詢、偵查中及原審均證稱：有在PURPLE舞場買得8顆搖頭丸，但無法確認係被告甲○○所販售（分見12774號偵查卷第58、114頁、原審卷一第76頁），是證人許鳳雲之證詞自難採為不利被告之認定，附此敘明。
㈣又現金收支簿是被告乙○○為被告甲○○記載93年9月1日至
94年10月16日販賣毒品品項、金額明細乙節，業據證人即共犯甲○○於偵查中結證在卷（見94年度偵字第12774號偵查卷第76頁），並有現金收支簿原本及影本在卷可憑（見94年度偵字第14416號偵查卷第76至88頁），且係被告乙○○記載之筆跡，業經被告乙○○供承在卷（見原審卷二第100頁背面），而該現金收支簿原本雖有部分內容脫漏，但其影本之筆跡，既經被告乙○○供承為其所記載，縱然原本部分內容已不存在，仍不影響其證據能力，本院仍以現金收支簿影本為被告販賣毒品證據。被告乙○○雖辯稱：其未與被告甲○○共同販賣毒品，該現金收支簿是因為甲○○的帳冊溼掉，其才幫甲○○重新抄寫，約抄寫了10個鐘頭才抄完，不知該帳冊是甲○○販賣毒品明細云云；惟觀諸扣案之現金收支簿上字跡之筆劃及神韻，顯係同一人所書寫，但筆跡藍色、黑色，粗細不一，顯係使用不同枝筆書寫，且該帳冊上尚有於記載完成後，在其上打╳劃去或劃粗線刪去，復有不同之日期及不同人別之情形，足見係分多次完成，並非代人一次抄寫所為，應係被告乙○○就該舞場販賣第二、三、四級毒品之要目按日予以記載，可以認定。再據被告甲○○於原審供稱：伊販賣毒品之數量、金額是由乙○○幫伊記帳無誤等語（見原審卷一第23頁被面）。足見被告乙○○係就被告甲○○販賣毒品之數量、金額之情，逐筆記帳無誤，可以認定。是被告乙○○上開所辯，顯與事實不符，自係卸責之詞，委無可採。
㈤再被告甲○○、乙○○販賣如附表三所示販賣毒品、客戶及
金額部分，詳如扣案如附表二編號13至15所示之帳冊、入場卷票根及現金收支簿所載。而帳冊及現金收支簿中記載交易毒品種類係以「衣」、「E」、「H」、「1/2」、「N」、「
O」、「米」、「ㄣ」、「歐」、「綠歐」、「藍蝴蝶」代稱含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，「褲」或「K」代稱第三級毒品愷他命，「眠」、「綠」或「綠眠」代稱含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮之藥丸，業據被告甲○○於原審供承在卷（見原審卷二第97-100頁），再稽之扣案如附表二編號14所示入場卷票根40紙，其上書寫方式、字體結果、運筆方式、筆順完全相同，且其中票號0000000號入場券票根上「綠」字與被告乙○○所自承係其所書寫之現金收支簿上「綠」字（見94年度偵字第85頁）相同，足認該等入場券票根所載內容，亦係被告乙○○所書寫，且以票號0000000號入場券票根為例，該入場卷票根上記載「6/18」、「E=57=17100」、「H=42=21000」、「米=10=3000」、「K=34=44200」、「綠=3300」、「85,300」，依照被告甲○○上開自白，堪認該入場券存根上所載內容是指6月18日售出名為「E」的搖頭丸57顆（原判決誤書為27顆）；得款17,100元（每顆300元）、名為「H」的搖頭丸42顆，得款21,000元（每顆500元）；名為「米」的搖頭丸10顆，得款3,000元（每顆300元）；愷他命34瓶，得款44,200元（每瓶1,300元）；綠色安眠藥3,300元，當日共得款85,300元，而其餘39張入場券票根上亦有相仿之記載，足認該等入場券票根是記載各該日販賣毒品所得，而被告乙○○經手記載該等入場券票根及現金收支簿，復提供PURPLE舞場之辦公室、酒庫供被告甲○○藏放毒品，自難諉為不知，足認被告乙○○與被告甲○○係基於共同販賣第二、三、四級毒品犯意聯絡，由被告甲○○販賣，並由被告乙○○負責記帳。
㈥綜上所述，被告甲○○、乙○○共同販賣第二、三、四級毒
品予以牟利之事證明確，被告二人空言否認犯行，均顯屬事後卸責之詞，無可採信。被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，惟修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，「實施」之範為較廣，「實行」之範為較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人而言，被告甲○○負責販賣毒品，被告乙○○負責記帳，兩人顯有犯意聯絡及行為分擔，而共犯上揭三罪，新刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無適用新刑法第2條第1項之規定比校新舊法適用之問題，應適用現行有效之刑法第28條。又刑法第55條雖有修正，但對於想像競合犯之規定，並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，並非屬法律之變更，自無新刑法第2條第1項之規定比較適用新舊法之問題，應適用現時有效之刑法第55條之規定（參照最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。被告二人同一個販賣毒品行為，同時觸犯上揭三罪，應依修正後之刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又現行刑法已將刑法第56條關於連續犯之規定刪除，如有數次犯同罪名之犯行，依現行刑法，應數罪併罰，如係基於概括犯意反覆為之，依刪除前之刑法，則得適用第56條連續犯之規定，從一重論以一罪處斷，比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告。再被告所犯之罪，關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款關於罰金刑之規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，比較新舊法修正前後，自以舊法較有利於被告，依新刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第56條、第33條第5款。
四、查MDMA係列為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他命則列為第三級毒品，硝西泮、硝甲西泮則列為第四級毒品，被告二人竟予以販賣得利，核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪。被告二人由被告甲○○負責販賣毒品，被告乙○○則負責記帳，兩人顯有犯意聯絡及行為分擔，應依現行刑法第28條論以共同正犯。又被告二人一個販賣毒品行為，同時觸犯上揭三罪，應依修正後之刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告等多次販賣第二級毒品前之持有第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告二人先後多次販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯行，時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯以一罪論，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。原起訴書雖載被告二人犯罪時間自94年3月至同年7月17日為警查獲時止，惟依帳冊及現金收支簿之記載，被告二人自93年9月1日起即有共同販賣第二、三、四級毒品犯行，而93年9月1日起至94年2月底止之部分，與起訴部分之犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，且經原審檢察官於原審當庭更正，本院自得併為審究之。
五、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決理由既認定顧客吳律蘭有向被告購買搖頭丸一顆，但犯罪事實卻未予認定。被告二人販賣毒品所得共計三百十三萬九千六百元，原判決既認定為犯罪所得而宣告沒收，但犯罪事實，亦未予認定，均有事實與理由不合之違誤。㈡被告乙○○係「寶德城股份有限公司PURPLE舞場」之股東（監察人）兼公關人員，並非該公司之實際負責人，此據被告乙○○供承在卷，並有該公司之章程在卷可按（見偵字第12774號卷第
171頁背面），並經同案共同被告 黃柏樺 證實在卷（見同上卷第80頁），且被告乙○○茍係實際負責人，衡諸常情，斷不致於由被告乙○○為被告甲○○記帳，原判決認定被告乙○○為該公司之實際負責人，且處以較重之刑，亦與事實不符，即無由維持。被告二人上訴，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人貪圖販賣毒品之利益，分別連續販賣含第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品成分之毒品予他人，對社會治安及民眾身體健康影響，且扣得之毒品種類包含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝西泮、硝甲西泮數種，其數量甚鉅（搖頭丸之藥錠數量高達154顆、愷他命17瓶、一粒眠藥丸數量高達133顆），並參酌其等行為分擔之程度，被告甲○○係主犯，被告乙○○分擔記帳之行為，與其等犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑八年六月，量處被告乙○○有期徒刑八年。
六、㈠扣案如附表一編號1至4所示含第二級毒品MDMA級成分之橘色
藥丸21顆（驗餘總淨重5.6968克）、咖啡色藥丸3顆（驗餘總淨重0.6362克）、綠色藥丸82顆（驗餘總淨重22.3213顆）及紅色藥丸（驗餘總淨重10.0658克）等毒品，均為違禁物，且均為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡次按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第18條第1項
中段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第11條之1規定，第三級毒品、第四級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第18條第1項中段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品、第四級毒品，該查獲之第三級毒品、第四級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之。故本件扣案如附表二編號1、7所示之含第三級毒品愷他命成分之白色粉末（驗餘總淨重12.0118克）及如附表二編號8、9所示含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共131顆（驗餘總淨重22.7768克），依上開說明，已不得依修正後毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之，惟既係被告販賣第三級毒品及販賣第四級毒品犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之。㈢電子磅秤1台、愷他命分裝瓶100個、電動攪拌器1台、大空
瓶1個（如附表二編號2至5所示）、紙袋1只（如附表二編號10），均為被告甲○○所有供販賣第三級毒品愷他命所用之物；扣案之分裝用鐵盤1個、分裝袋101個、磅秤1台、帳冊1本及入場券票根40紙（如附表二編號6、11至14）等物，亦均為被告所有，然因被告否認犯行，故上開扣案物品無從查明究係供被告販賣第二級毒品、或販賣第三級毒品抑或販賣第四級毒品所用之物，惟上開扣案物既均係供其販賣毒品所用之物，故均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。至現金收支簿1本（如附表二編號15），係供被告二人記載販賣毒品所得金額之用，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈣據現金收支簿影本所載（如附表三所示），應係記載被告二
人販售毒品已經得到財物之數額，自係被告二人因犯罪所得之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以被告二人之財產連帶抵償之。至於帳冊及現金收支簿所載其餘部分，因尚無積極證據證明被告確已收到販毒之價款，難認合計為被告因犯罪所得之財物，故不予諭知沒收，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條，修正前刑法第56條、第33條第5款，判決如
主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。