最高法院96年度台上字第3686號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3686號刑事判決

裁判日期：民國96年07月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三六八六號上訴人甲○○選任辯護人 余忠益 律師上訴人乙○○選任辯護人 楊國宏 律師
趙國生 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二一一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一二七七四、一四四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係設於台北市○○區○○○路○段○○○號一樓「寶德城股份有限公司PURPLE舞場」之股東兼公關人員，與該公司總務即綽號「小黑」之上訴人甲○○均明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphetam
ine，俗稱搖頭丸）、愷他命，業經公告分別列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品、第三級毒品，硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）、硝甲西泮（耐甲氮平，Nimetazepam）則經公告列為該條例所管制之第四級毒品，均不得販賣、轉讓。竟基於共同販賣營利之概括犯意聯絡，自民國九十三年九月一日起至九十四年七月十七日凌晨三時三十分止，以成本價為搖頭丸每顆新台幣（下同）二百元、愷他命粉末每瓶九百元或一千元，含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色安眠藥每顆五十元至一百元不等價格，向真實姓名、年籍均不詳之成年人販入供販賣之用含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末，及含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色安眠藥丸多次，再以搖頭丸每顆二百五十元至五百元不等之價格，愷他命每瓶一千元、一千二百元、一千三百元、一千五百元或每包一萬元之不等價格，綠色安眠藥丸則以每顆一百元之價格，並以衣、E、H、1/2、N、O、米、ㄣ、歐、綠歐、藍蝴蝶代稱搖頭丸，褲或K代稱愷他命，眠、綠或綠眠代稱綠色安眠藥，在上址「PURPLE舞場」店內，由甲○○負責在舞場內推介銷售予到場之顧客 吳律蘭 搖頭丸一顆（三百五十元），及出售予不詳真實姓名年籍，綽號 砲吉 等成年人謀利，並分別由乙○○、甲○○將賣出數量、金額記載於入場券票根背面、現金收支簿及帳冊上，販賣上揭毒品所得共計三百十三萬九千六百元。嗣於九十四年七月十七日凌晨三時三十分許，經警員持搜索票搜索「PURPLE舞場」而查獲上情，並在辦公室內扣得如原判決附表二編號1至6所示其二人所有供販賣毒品所用之小瓶裝愷他命十四瓶、電子磅秤一台、愷他命分裝瓶空瓶一百個、大空瓶一個、電動攪拌器一台及分裝用鐵盤一個，在酒庫內扣得如原判決附表一編號1至4所示含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸共一百五十四顆，附表二編號7至14所示供販賣毒品所用之愷他命三瓶、含第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分之綠色藥丸共一百三十一顆、紙袋一只、磅秤一台、帳冊一本、入場券票根四十張等物等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍依想像競合犯、修正前連續犯從一重分別論處上訴人共同連續販賣第二級毒品各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由以「觀諸扣案之現金收支簿上字跡之筆劃及神韻，顯係同一人所書寫，但筆跡藍色、黑色，粗細不一，顯係使用不同枝筆書寫，且該帳冊上尚有於記載完成後，在其上打╳劃去或劃粗線刪去，復有不同之日期及不同人別之情形，足見係分多次完成，並非代人一次抄寫所為，應係被告乙○○就該舞場販賣第二、三、四級毒品之要目按日予以記載，可以認定。再據被告甲○○於原審供稱：伊販賣毒品之數量、金額是由乙○○幫伊記帳無誤等語。足見被告乙○○係就被告甲○○販賣毒品之數量、金額之情，逐筆記帳無誤，可以認定」，「稽之扣案如附表二編號十四所示入場券票根四十紙，其上書寫方式、字體結果、運筆方式、筆順完全相同，且其中票號0000000號入場券票根上『綠』字與被告乙○○所自承係其所書寫之現金收支簿上『綠』字相同，足認該等入場券票根所載內容，亦係被告乙○○所書寫」（見原判決第
八、九頁）。既認扣案現金收支簿、入場券票根係乙○○所書寫，惟於犯罪事實欄又記載乙○○、甲○○分別將賣出數量、金額記載於入場券票根背面、現金收支簿及帳冊上（見原判決第二頁），似又認定上揭收支簿、票根分別由乙○○、甲○○記載。則該入場券票根背面、現金收支簿及帳冊之筆跡，究係乙○○一人所寫？抑或甲○○書寫？甚或係兩人分別書寫？事實認定與理由說明，不相一致，已有矛盾。又上揭入場券票根背面、現金收支簿及帳冊既為上訴人等共同販賣毒品之重要證據，則究由何人所書寫，自應詳加究明，原審未予究明，遽行判決，亦有調查未盡之違法。㈡、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條第三項之販賣第三級毒品罪及同條第四項之販賣第四級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法，原判決論處上訴人等非法販賣第
二、三、四級毒品罪刑，於犯罪事實固記載其等有營利之犯意聯絡，然於理由欄並未加以說明憑以認定之證據及理由，自有理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實認定上訴人等利用PURPLE舞場推介銷售毒品，而依卷內檢舉人 鍾凱玲 及證人 黃柏樺 、 唐紹文 於警詢所供，該舞場之營業日為每週之星期五、六（見警聲搜字第九八六號卷第六頁，偵字第一四四一六號偵查卷第四十三、四十
四、四十九頁），如此，則上訴人等販賣毒品之時間應為舞場營業之星期五、六，始前後一致。然依扣案現金收支簿所記載，上訴人等販賣毒品之日期，尚有星期二、三、四或星期日者（見同上偵查卷第七十六至八十八頁），該時段舞場既未營業，上訴人等又如何利用舞場推介銷售毒品？事實究竟如何？尚待釐清究明，原審對於上揭有利於上訴人等之客觀重要事實，未詳加調查，遽行判決，自有調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十二日
z