裁判字號：臺灣高等法院94年上字第804號民事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：給付股票
臺灣高等法院民事判決94年度上字第804號上訴人庚○○訴訟代理人 廖芳萱 律師複代理人戊○○
壬○○被上訴人 寶來 證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人辛○○
乙○○ 林大權 被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人己○○
甲○○上列當事人間請求給付股票事件，上訴人對於中華民國94年8月19日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1506號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人寶來證券股份有限公司應給付上訴人陸萬柒仟伍佰陸拾柒股瀚宇彩晶股份有限公司股票。
被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司應給付上訴人陸萬柒仟伍佰陸拾柒股瀚宇彩晶股份有限公司股票。
本判決所命給付，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明「（甲）先位聲明：⑴被上訴人寶來證券股份有限公司(下稱寶來證券公司)應給付上訴人101,360股之瀚宇彩晶股份有限公司(下稱瀚宇彩晶公司股票)；⑵被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華銀行)應給付上訴人101,360股之瀚宇彩晶公司股票；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准宣告假執行。（乙）備位聲明：⑴被上訴人寶來證券公司應給付上訴人新台幣（下同）1,618,188元及自民國91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人國泰世華銀行應給付上訴人1,618,188元及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准為假執行。」，於本院變更訴之聲明為「(甲)先位聲明：⑴被上訴人寶來證券公司應給付上訴人1,618,188元及自民國91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人國泰世華銀行應給付上訴人1,618,188元及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准為假執行。(乙)備位聲明：⑴被上訴人寶來證券公司應給付上訴人101,350股之瀚宇彩晶公司股票，如給付不能時，則依給付時之市價折付新台幣，及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人國泰世華銀行應給付上訴人101,360股之瀚宇彩晶公司股票，如給付不能時，則依給付時之市價折付新台幣，及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准宣告假執行」，均係基於被上訴人違法受理訴外人 薛麗香 以上訴人名義開立證券交易及交割帳戶盗賣股票之同一基礎事實，應不甚妨礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自民國88年8月間起任職於瀚宇彩晶公司，因員工配股、增資認股而持有該公司股票，伊先後於90、91年間將名下之瀚宇彩晶公司股票交付伊母 蔡淑芳 保管，並將身分證原本及印章一併交付，授權其辦理開戶事宜，以方便將來處理出售股票事宜，伊母蔡淑芳即將股票、身分證原本及印章轉交其友人即原金鼎證券股份有限公司(下稱金鼎證券公司）營業員薛麗香，並授權其至金鼎證券公司及大眾商業銀行辦理開立證券交易帳戶及交割帳戶，詎訴外人薛麗香辦妥開戶手續後，並未將伊委託保管之股票存入金鼎證券公司之集保帳戶，且於返還伊身分證原本及印章前，另影印伊之身分證留存，並於90年9月間偽刻伊之印章，連同身分證影本，向被上訴人寶來證券公司七賢分公司營業員 鄭秀珠 諉稱伊欲開立證券交易帳戶買賣股票，委請鄭秀珠向寶來公司南七賢分公司及國泰世華銀行南高雄分行職員申請開立證券交易及銀行交割帳戶，寶來證券公司及世華銀行之承辦人員明知伊未親自前來辦理開戶，亦未出具委託書及提供身分證正本予薛麗香，即不應准其開戶，竟任由薛麗香冒用伊名義開立證券交易帳戶（帳號：29031）及銀行交割帳戶（帳號：00000000000），薛麗香並於91年間向瀚宇彩晶公司變更通訊地址為「高雄市○○區○○路○○○號9樓」，致伊日後之員工配股及增資股票陸續轉撥至伊名義在寶來證券公司開立之集保帳戶。嗣薛麗香即透過上開盜開之帳戶將伊委託保管及其後陸續轉撥至集保帳戶之員工配股及增資股票共101,360股分批出售，其明細為：90年9月24日出售5萬股，得款301,800元，同年月25日出售871股，得款5588元，91年3月29日出售45000股，得款1,205,145元，同年四月1日出售489股，得款13,563元，91年8月9日出售5,000股，得款92,092元，以上出售股票所得款項共1,618,188元，均陸續於出售股票之第三日匯入上開國泰世華銀行以伊名義盜開之交割帳戶，其後薛麗香並將所得股款提領一空，致伊受有損害。按「證券商經營證券業務，不得受理非本人開戶」、「證券經紀商受理委託買賣有價證券之委託人開戶時，若為自然人，應親持身分證正本辦理，且必需由委託人於委託買賣證券受託契約上親自簽名蓋章」證券商管理規則第37條及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第10條分別定有明文；再按財政部76年10月5日台財融字第760733350號函、財政部錢幣司65年11月10日65台錢司（三）發第1356號函「開設存款戶應由開戶本人親自憑身分證辦理，非本人持他人身分證複印本申請開戶不得受理」，本件伊既未親自至被上訴人寶來證券公司及國泰世華銀行辦理開戶，亦未提供身分證正本及出具委託書予薛麗香，則被上訴人寶來證券及國泰世華銀行承辦人員，即不應准其開設帳戶，竟任由薛麗香冒用伊名義開戶，被上訴人之受僱人顯有重大過失，違反上開性質上屬於保護他人之法律，應成立民法第184條第2項之侵權行為，被上訴人為渠等僱用人，應依第188條第1項規定，與其受僱人負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條及第188條之規定，請求被上訴人賠償上訴人損失，爰(甲)先位聲明：被上訴人寶來證券公司應給付上訴人1,618,188元及自民國91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人國泰世華銀行應給付上訴人1,618,188元及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准為假執行。(乙)備位聲明：⑴被上訴人寶來證券公司應給付上訴人101,350股之瀚宇彩晶股份有限公司股票，如給付不能時，則依給付時之市價折付新台幣，及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被上訴人國泰世華銀行應給付上訴人101,350股之瀚宇彩晶股份有限公司股票，如給付不能時，則依給付時之市價折付新台幣，及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑶前兩項聲明，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；⑷願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人寶來證券公司則辯稱：(一)上訴人庚○○於90年9月10日書立「開戶同意書」、並提供身分證及簽名蓋章於其上，伊係依證券商管理規則第37條、89年台財政二字第4351號函及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第10條之規定辦理，所為開戶程序並無違誤。而上訴人將系爭股票以「現券送存」之方式存入其集中保管帳戶，經伊公司職員核對股票背面上之印鑑與上訴人在原發行公司所存留之印鑑無誤後，始受理現券送存，作業程序亦符合法令要求，並無疏漏之處。且上訴人之損害，於上訴人將系爭股票交付訴外人薛麗香並遭其侵占入己時已然發生，該損害係訴外人薛麗香違背委任義務侵占系爭股票所致，與證券交易帳戶開立與否無涉，是以本件證券交易帳戶之虛設與損害間，並無因果關係，應屬薛麗香侵占之事後處分贓物行為。(二)上訴人自陳將系爭股票贈與其母親 蔡淑英 ，並將身分證原本及印章交付，且授權其母親處理開戶事宜，依此，薛麗香顯屬上訴人之代理人，並獲授權處理開戶及處分股票事宜。況證人鄭秀珠證稱，其受理薛麗香開戶時經核對上訴人之身分證原本，並於事後打電話確認其基本資料，上訴人亦不予否認並請其將存摺交付薛麗香，足使鄭秀珠相信薛麗香為上訴人之代理人，上訴人應負民法第169條表現代理之履行責任。(三)上訴人既將系爭股票贈與其母親蔡淑英，其母將系爭股票交付薛麗香時並蓋有上訴人背書轉讓之印鑑，該股票所有權即已移轉予蔡淑英，上訴人既非股票之所有權人，何來損害可言，若系爭股票處分確受有損害，其主體亦應為受贈人蔡淑英，而非上訴人。(四)上訴人委託訴外人薛麗香全權處理股票，訴外人薛麗香為上訴人之使用人，而本件事故係肇因於訴外人薛麗香之侵佔行為，依民法第224條前段及第217條第1項規定，上訴人就薛麗香之行為，應與自己之過失負同一責任，是上訴人就本件事故之發生與有過失，應適用過失相抵之法則，至少須負百分之五十的責任等語，資為抗辯。並聲明：(一)上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人國泰世華銀行辯稱：(一)伊受理開立系爭交割帳戶時，係由自稱「庚○○」之男子持身分證明文件來行辦理，經伊職員比對檢視身分證明文件無誤、留存身分證影本，並至內政部之網站查詢「國民身分證領補換資料」，該身分證並無任何補換紀錄，始同意受理其開戶之申請。00000000000號），一切程序均符合規定，上訴人所稱其遭訴外人薛麗香偽刻開戶，顯非事實。縱上訴人未親自至伊處所開戶，該活期存款帳戶，亦係由上訴人授權薛麗香辦理，上訴人應負授權人之責。(二)損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，二者之間有相當因果關係為成立要件，本件上訴人主張之損失係其「股票遭盜賣」，而非「存款遭盜領」，則上訴人依民法第184條第2項規定，訴請被上訴人賠償其損失，必先證明「冒名開立活期存款之行為，通常均有發生股票遭盜賣之損害結果可能」，方得依此規定訴請賠償；況「財政部監督銀錢業存款用戶使用本名及行使支票辦法」，乃財政部依其公務執掌權限，對所轄金融業務之監督規範，屬內部行政命令，亦非民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。(三)上訴人主張之損失係因自其股票遭訴外人薛麗香盜賣：查系爭股票並未交付集中保管，係以現股交易為之，於股票現股交易時，股票背面須蓋用股票持有人留存於股票發行公司之股東印鑑章，方得過戶交易，故系爭股票既已完成交易，自係股票背面之印章與股東印鑑章相符並完成一切過戶手續，而非因活期性存款帳戶之開設所致，兩者間無因果關係，縱或系爭活期存款帳戶為第三人冒名所開設，亦與前開法條之成立要件不符，上訴人依該法條規定訴請伊賠償，顯屬無據。另薛麗香交付上訴人之繳款通知書上業已列示集保券商為被上訴人寶來證券公司及變更後的通訊地址，則上訴人既親自向訴外人薛麗香取得該繳款通知書，持向指定之金融機構繳款，並自行保管持有該通知書達2年之久，卻稱不知訴外人薛麗香另行開戶，顯然不足採信。(四)上訴人自承系爭股票乃由其交付訴外人薛麗香保管，既稱「保管」，何以於股票背面完成過戶蓋章程序，且訴外人薛麗香為證券營業員，並非股票保管機構，上訴人未將股票送交政府規定之集中保管機構，卻將股票背書蓋章後將得隨時轉讓他人之股票，交付予證券營業員保管達2年之久。而系爭股票於91年4月1日前已賣出甚多，上訴人於收到91年度股東會通知時，即可發現股數減少，甚或於92年6月12日股東會時，其股票已全數賣出，上訴人未接獲該公司之股東會通知，焉有不豈疑竇之理，其卻稱於92年1月方始察覺，顯與常理有悖等語置辯。並聲明：(一)上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決如本院變更後訴之聲明所示；被上訴人則聲明求為駁回上訴。
六、本件不爭執之事項：
(一)、被上訴人寶來證券公司七賢分公司開立之第29031號證券
交易帳戶，及被上訴人國泰世華銀行南高雄分行第00000000000號之證券交割銀行帳戶，開戶人均為上訴人，其開戶時間為90年9月間。
(二)、上訴人所有之101360股瀚宇彩晶公司股票，其中⑴50980
股係於90年9月24日送存於被上訴人寶來證券公司七賢分公司第29031帳號之庚○○證券交易帳戶，並於同日出售5萬股，同年月25日出售871股，所得股票價款301,800元、5588元則陸續於90年9月26日、27日匯入被上訴人國泰世華銀行南高雄分行第00000000000帳號之庚○○證券交割銀行帳戶內；⑵45380股係91年3月29日以劃撥方式轉入上開證券交易帳號，同日賣出45000股，所得股票價款1,205,145元於91年4月2日匯入同上證券交割銀行帳戶內；⑶其中109股、380股於91年4月1日賣出，所得股票價款13,563元於91年4月3日匯入上開交割銀行帳戶；⑷其中5000股係91年8月8日送存於同上庚○○證券交易帳戶，並於91年8月9日全數賣出，所得股票價款92,092元於91年8月13日匯入上開證券交割銀行帳戶內。以上各情為兩造所不爭執，且有寶來證券公司開戶申請書、寶來證券公司分戶歷史帳查詢資料、瀚宇彩晶公司91年度增資新股領取單、91年度現金增資認股繳款通知書及繳款書、瀚宇彩晶公司88年度認股繳款通知書及繳款書、現券送存申請書─代收入傳票暨證券號碼清單、委託書等件在卷足憑，自足信為真實。
七、上訴人主張訴外人薛麗香盜刻伊印章，以伊名義在被上訴人寶來證券公司、國泰世華銀行盗開上開帳戶、被上訴人辦理開戶程序，違反證券商管理規則第37條、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第10條之規定、及財政部監督銀錢存款戶業使用本名及行使支票辦法第2條、第3條之規定，致上訴人所有101360股股票遭盜賣而受有損害，應依民法第184條第2項侵權行為之規定負不真正連帶賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：(一)被上訴人受理庚○○開戶之程序是否違反法令？應否成立民法第184條第2項之侵權行為？(二)被上訴人之行為與上訴人之損害有無因果關係？(三)上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失等項，茲論述如下：
(一)被上訴人受理庚○○開戶之程序是否違反法令？應否成立民法第184條第2項之侵權行為？
(１)、上訴人主張上開證券交易帳戶及證券交割帳戶係遭訴外人
薛麗香冒名盜開等情，業經證人薛麗香於原審證稱：「當時蔡淑英只是要在我任職的金鼎證券公司開他和庚○○的交易帳戶及銀行轉撥收付帳戶，並未授權開其他戶。寶來證券部分是我辦完金鼎證券及大眾銀行帳戶後，過了好久，我才辦的…因為當時我炒作股票有虧損，我就自行刻庚○○的印章，並持庚○○身分證影本，私下辦理寶來證券交易帳戶及世華銀行帳戶，…當時寶來證券及世華銀行開戶申請資料及印鑑申請資料都是我填寫，並簽寫庚○○的名字，再蓋用我自行刻的庚○○的印章。」、「寶來證券我是將身分證影本及由我自行填寫完成之申請書資料，透過該公司的營業員鄭秀珠幫忙開戶，她看到資料齊全就幫我開，她沒有核對身分證原本，世華銀行部分也是交給鄭秀珠一併辦理，我留戶籍地址是庚○○，但是通訊地址是我弟弟的地址，有關寶來證券及世華銀行相關資料都是我自己填寫蓋章」「金鼎證券部分開戶以後，身分證原本、印章、存摺都交還給原告，寶來證券(世華銀行)部分開戶後，印章、存摺我自己保留」「原告庚○○曾透過他媽媽蔡淑英將瀚宇彩晶股票交給我，股票送集保公司保存之前，我有將現券送存申請書、轉讓過戶申請書帶到原告家給蔡淑英，蔡淑英將庚○○的印鑑章交給我，我在他面前當場蓋，並在股票背面出讓人欄蓋章，蓋完之後就還給蔡淑英，相關股票及申請書我帶回公司，但事後我將股票及相關資料拿到寶來公司送存，因為現券送存申請書、轉讓過戶申請書是統一規格，所以我給原告他們時，蔡淑英並沒有辦法發現是要存到那一家的證券公司：：我沒有按照他的指示將股票存入金鼎帳戶中等語(原審卷一第三一六號三一七頁)。被上訴人寶來證券公司承辦系爭帳戶開戶事宜之營業員鄭秀珠於原審亦證稱：「這個開戶手續是我辦的。銀行開戶資料是先交給我後，由我交給開戶台，由開戶台交給銀行辦理……當時薛麗香本來告訴我要帶客戶一起來辦開戶，但是實際上只有薛麗香一個人來辦，他告訴我客戶臨時有事不能來，薛麗香來時將寶來公司及世華銀行的開戶申請資料一起交給我，資料已經填好了…薛麗香告訴我資料客戶已經填妥並簽名及蓋章…當時我有核對庚○○的身分資料，核對資料無誤後我將資料還我薛麗香」等語，核與薛麗香所述開戶經過大致相符。又寶來證券公司之開戶文件及國泰世華銀行之印鑑卡、上訴人、薛麗香庭寫之字跡及上訴人之印章經原審送請法務部調查局鑑定結果，證實上開文件之字跡及簽名均屬訴外人薛麗香之字跡，非屬上訴人之字跡，其上之印文亦與上訴人提出之印章不同，此有該局之鑑定通知書在卷為憑(原審卷第三八頁)，由證人上開之證述及鑑定結果，可知薛麗香以上訴人名義向寶來證券公司開立證券交易帳戶及向國泰世華銀行開立證券交割帳戶時，上訴人並未親自到場，薛麗香亦未提出上訴人之身分證原本及委託書即辦妥上開開戶事宜，是以上訴人主張上開二帳戶均係薛麗香影印其身分證及盜刻印章冒用其名義而開立，堪可信為真正。至於鄭秀珠另證稱「理論上，我是核對原本後將原本交還，但本件因為經過太久，我應該是有對客戶之身分證原本…」「事後我有按照申請書上的電話打電話去跟客戶確認基本資料，並確認資料是否為他自己交給薛麗香所提出」等語，為上訴人所否認，證人亦未能舉證以佐其說，要屬偏頗之詞，不足採信。
(２)、按「證券商經營證券業務，不得受理非本人開戶」「證券
經紀商接受委託人開戶時，承辦人員應注意下列事項：一、若為自然人，應親持身分證正本辦理，二、必須由委託人於委託買賣證券受託契約上親自簽名蓋章。五、委託人為有行為能力者，得委由代理人代辦開戶手續，代理人應親持本人與委託人之身分證正本及委託人親自簽名蓋章之委託書代為辦理，證券經紀商並應以函證方式確認係屬委託開戶」。證券商管理規則第三十七條及證券商受託買賣有價證券辦法第十條分別定有明文。又依財政部76年10月
5日台財融字第760733350號函、財政部錢幣司65年11月
10日台錢司(三)發第1356號函「開設存款戶應由開戶本人親自憑身分證辦理，非本人持他人身分證複印本申請開戶不得受理」之規定，開設存款戶時，必需由本人親自憑身分證辦理，另行政院金融監督管理委員會銀行局覆本院函（銀局一字第09580071640號）說明二「依台財融第000000000號函規定…對於個人申請開立活、定期及儲蓄存款戶，應由開戶人本人親自憑身分證辦理。但本人因特殊情況無法親自辦理開戶手續，得依法委任或授權第三人代辦，金融機構對委任或授權事項，應辦理徵信調查」，惟本件被上訴人世華銀行在受理開戶時，上訴人既未親自到場辦理，訴外人薛麗香亦沒有出示上訴人之委任書或授權書，被上訴人即同意薛麗香代理上訴人開立系爭銀行帳戶，顯已違反前述法令，而前開法令非惟在確保金融秩序及交易安全，同時維護客戶之權益，自屬保護他人之法律，被上訴人違反上開保護他人之法律，致上訴人受有損害，自應成立民法第184條第2項之侵權行為。
(３)、被上訴人另抗辯先前上訴人曾授權薛麗香在金鼎證券公司
開戶，故本件上訴人也應授權薛麗香代理在被上訴人寶來及世華開戶…云云。然查，上訴人在金鼎證券公司開立之證券及交割銀行帳戶，其上所填載之資料，不論地址或電話，均係上訴人正確聯絡方式，而系爭遭盜開之帳戶，均非上訴人聯絡地址，上訴人亦未提供印章或身分證原本供薛麗香辦理開戶，何來授權之有。又被上訴人辯稱：伊僱用之營業員鄭秀珠證稱，其受理薛麗香開戶時經核對上訴人之身分證原本，並於事後打電話確認其基本資料，上訴人亦不予否認並請其將存摺交付薛麗香，足使鄭秀珠相信 薛女 為上訴人之代理人，並將存摺交付薛女，上訴人應負民法第169條表現代理之履行責任等語。經查薛麗香並未填載上訴人真正之通訊地址及電話，鄭秀珠何能與上訴人取得連繫，其所為上開證言，顯屬偏頗，不足採信，已如前述，且上訴人亦未提供印章或身分證原本予 薛麗珠 ，僅憑薛麗香提供之身分證影本，在客觀上亦不足以使人相信薛麗香係有權代理開戶之人，故被上訴人抗辯上訴人應負表見代理之履行責任，不足採信。
(二)被上訴人違反法令之行為與上訴人之損害有無因果關係？
(１)被上訴人寶來證券公司雖辯稱：上訴人既將系爭股票贈與其母親蔡淑英，且其母將系爭股票交付薛麗香時已蓋有上訴人背書轉讓之印鑑，該股票所有權即已移轉予蔡淑英，上訴人既非股票之所有權人，何來損害可言，若系爭股票處分確受有損害，其主體亦應為受贈人蔡淑英，而非上訴人等語。惟查：依公司法第164條規定及最高法院60年台上字第817號判例意旨，記名股票必須踐行背書程序，始生所有權移轉效力，系爭股票背面雖蓋有上訴人之印鑑，然仍登記於上訴人名下，所有權並未發生移轉予蔡淑英，上訴人仍是股票權利人。從而，被上訴人抗辯上訴人已非股票權利人，系爭股票即使被盜賣，其非損害之主體云云，顯然有所誤會。
(２)被上訴人辯稱：上訴人所受之損害，於上訴人將系爭股票交付訴外人薛麗香並遭其侵占入己時已然發生，該損害係訴外人薛麗香違背委任義務侵占系爭股票所致之結果，要與證券交易帳戶開立與否無涉，易言之，本件證券交易帳戶之虛設與損害間，並無因果關係，應屬薛麗香侵占之事後處分贓物行為等語。惟查：系爭股票其中一部分係上訴人員工配股所得，由上訴人交付薛麗香保管，為第一手登記名義人，依「台灣證券集中保管股份有限公司證券經紀商受託賣出非委託人所有股票申報及帳簿劃撥作業配合事項」第貳（一）點及第三點及「業務操作辦法第六十四條之一」規定，第一手股票上無法借用他人帳戶賣出，如要以他人帳戶賣出，亦需檢附「買賣報告書影本」及「其他完稅證明及過戶同意書」，故本件若非被上訴人疏失，致薛麗香盜開上訴人帳戶成功，薛麗香勢必無法盜賣股票成功。至於薛麗香轉撥上訴人股票（員工入股及增資股）存入系爭盜開帳戶部分，原應寄送於上訴人在金鼎證券公司之集保帳戶。因薛麗香盜開戶成功後，集保公司依「台灣證券集中保管股份有限公司業務操作辦法第九十條第二項「客戶於參加人處分別開戶，參加人所送客戶名冊時，以最新通訊地為準」，將所有通知書均送達於「高雄市○○區○○路○○○號9樓」（即薛麗香之通訊地），並將上訴人股票直轉撥入薛麗香盜開之上訴人證券帳戶中。從而，若非本件被上訴人讓薛麗香盜開帳戶成功，薛麗香根本無從取得前述股票，更無從盜賣上訴人股票或盜領股款，是本件上訴人損失與被上訴人受理薛麗香盜開帳戶間，有直接因果關係。再者，依現行上市股票交易市場，均採集保方式匯撥款項，所有賣出股票所得股款，祇能轉入專為該證券帳戶開立之銀行交割專戶中，故若非被上訴人違反法令致薛麗香有機可乘，盜開上訴人證券及銀行交割帳戶成功，縱使薛麗香盜賣上訴人股票，股款亦留存上訴人所屬銀行帳戶內，薛麗香亦無從領取股款，從而，本件確因被上訴人疏失，致薛麗香盜開上訴人帳戶，並保有偽刻之印鑑及存摺，始讓上訴人受有股票遭盜賣及股款遭提領一空之損失，堪可認定。
(３)被上訴人另抗辯：上訴人將股票交付於訴外人薛麗香，故薛麗香易持有為所有而侵占系爭股票時，上訴人損害即發生，薛麗香至上訴人處盜開帳戶，僅為事後處分贓物行為，故上訴人損害與被上訴人違法容許薛麗香盜開上訴人帳戶無因果關係…等語。然查，系爭股票縱在薛麗香保管中，然在未遭薛麗香盜開帳戶之前，薛麗香仍無從處分，苟被上訴人所為開戶手續均能依照正常程序辦理，薛麗香亦無法藉其盜開之帳戶盜賣股票而領得股款，即不致發生損害，是以上訴人所受之損害與被上訴人承辦人員之過失，實有相當因果關係存在，被上訴人前述辯詞，並不可採。
(三)上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失：
(１)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律者亦同，又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項訂有明文。又按民法一百八十五條第一項規定，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。而民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（司法院六十六年六月一日六六院臺參字第○五七八號令例變字第一號參照）。查本件訴外人薛麗香未經上訴人授權，偽刻上訴人印章，擅自在被上訴人公司開戶，寶來證券公司及國泰世華銀行之承辦人員未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定，率而為其開戶，致薛麗香得以將上訴人交付保管及匯撥至該虛設之帳戶內之轉撥股票盜賣。其承辦人員已違反『證券商負責人及業務人員管理規則』第十六條第二項第十七款『受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶．．．』之禁止規定。其等之過失行為至為明顯，且因其承辦人員之過失行為致使薛麗香盜賣上訴人所有之股票能順利領取盜賣之股款，故上訴人所受之損害與被上訴人承辦人員之過失侵權行為，實有相當因果關係存在，故被上訴人之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應成立共同侵權行為，而被上訴人為開戶承辦人員之雇用人，依民法第一百八十八條第一項之規定，應就其受雇人之侵權行為所生之損害，應負不真正連帶賠償責任。
(２)按負損害賠償責任者，其法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。本件被上訴人二人既對於上訴人之股票遭盜賣應負損害賠償責任，則上訴人備位聲明，請求被上訴人給付系爭股票101350股瀚宇彩晶公司之股票，自屬正當。至於上訴人先位聲明，請求被上訴人給付相當於薛麗香盜賣股票所得金額0000000元，不符上開法律之規定，不應准許，則應予駁回。末查損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。經查：上訴人將股票交由營業員薛麗香保管，並將印章、身分證委託營業員辦理開戶手續，致薛麗香有盜賣股票之機會，於本件損害之發生難辭過失責任，況其將股票交付薛麗香保管期間長達二年之久，其間，瀚宇彩晶公司分別於91年6月26日及92年6月12日召開股東會，其開會通知亦列為有股東之有效股數及券商之劃撥帳號，上訴人稍加注意，不難發現其股票減少之情形，當可減輕其損害範圍，其疏於注意，於本件損害之擴大，亦與有過失，衡之公平法則，本院認其過失比例為三分之一，應按此比例減輕被上訴人之賠償金額，從而，上訴人請求被上訴人二人給付之股票在67567股範圍內應予准許，逾此範圍，則為無理由，應予駁回。又被上訴人二人所負上開賠償責任，係屬不真正連帶債務，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免給付義務。至於上訴人備位聲請另請求判命被上訴人於前揭股票如給付不能，則依給付時之市價折付新台幣及自91年8月10日起之遲延利息部分，因瀚宇彩晶股票係屬公開發行之股票，得在集中交易市場購得，並無給付不能之情事，此部分之請求，於法不合，則應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決關於此部分不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第二項所示。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人假執行之聲請，因本院判決後不得上訴第三審而確定，無宣告假執行必要，原審予以駁回，亦無不合。上訴論旨就此部分聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中華民國96年2月7日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年2月7日
書記官劉美垣