裁判字號：最高法院94年台上字第630號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六三０號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 吳永茂 律師
曾慶雲 律師 龍毓梅 律師上訴人乙○○
5號選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月十六日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七六四、九０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人均明知海洛因係屬第一級毒品，且經行政院公告列為管制進口之物品，竟與 蔣光南 、 程贊 、 楊景堯 、 高鵬 及不詳姓名年籍綽號「 阿山 」之成年男子（ 程贊業 經另案起訴，餘均另由檢察官偵辦中）共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國九十一年三月上旬某日，因蔣光南告知甲○○其與高鵬合夥欲以新台幣（下同）三百萬元左右之代價從越南走私第一級毒品海洛因至台灣，請甲○○尋找進口管道，甲○○旋即在台南市文化中心附近「茶大茶藝館」內與乙○○見面洽談，欲藉由乙○○以其所經營之秋皇貿易有限公司（下稱秋皇公司）從越南進口鋼鐵鑄件毛坯之機會，以將第一級毒品海洛因夾藏在進口鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃內，再走私進口至台灣之方式運輸第一級毒品海洛因，並約定貨到後七日內給付乙○○一百七十萬元，一個月內再付一百五十萬元。蔣光南、甲○○及乙○○三人就私運第一級毒品海洛因進口之謀議既定，即由程贊依蔣光南之指示於九十一年四月中旬前往越南，將由緬甸輾轉走私運至之海洛因磚一百五十九塊（驗後淨重合計五萬六千六百四十五點九公克，純質淨重五萬零五百三十三點八一公克，包裝重三千七百三十點八八公克）交予蔣光南在越南之經理楊景堯，再由楊景堯將上開一百五十九塊海洛因磚整理後交予乙○○在越南之業務員綽號「阿山」之人，由綽號「阿山」之人將上開一百五十九塊海洛因磚與秋皇公司進口之鋼鐵鑄件毛坯一同裝載於編號ＧＬＤＵ0000000號貨櫃中，委由萬海航運股份有限公司所屬之明春輪，於九十一年四月二十三日自越南胡志明市起運，同年月二十七日運抵高雄港，乙○○再委由不知情之聯中報關有限公司職員 洪崇智 於同年月二十九日下午三時三十分許，以秋皇公司之名義向財政部高雄關稅局投單報運進口鋼鐵鑄件毛坯貨櫃一只。嗣於同年月三十日上午十時許，為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）、法務部調查局南部機動工作組、高雄市政府警察局刑警大隊、前鎮分局、高雄縣警察局刑警隊、鳳山分局據報會同財政部高雄關稅局人員，在高雄港六十四號碼頭開櫃查驗後，當場查獲夾藏在該只貨櫃內之上開海洛因磚一百五十九塊，並循線查獲甲○○及乙○○等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人二人共同運輸第一級毒品罪刑（均量處死刑）。固非無見。
惟查：(一)、被告（包括共同被告）之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。本件原判決認定上訴人二人明知蔣光南等人夾藏私運進口之物為第一級毒品海洛因，係以甲○○於高雄市機動查緝隊九十一年五月六日詢問時自白「一開始我並不知道（蔣光南要走私的貨物為毒品），是後來我向蔣光南回報乙○○願意夾帶進口後，我問蔣光南，他才告訴我該批貨物為毒品」為主要論據，但甲○○一再辯稱：伊上開自白，係經高雄市機動查緝隊借提詢問時，曾施以「檢察官對五月一日的筆錄很不滿意」、「若是與我們及檢察官好好配合，檢察官會適用證人保護法，兩個月就可以給你交保，並可以免除其刑」等威嚇、利誘、詐欺手段，伊為求能盡早獲得具保，免受羈押，遂迎合調查人員之意思製作筆錄，所為自白，並非真實云云，已主張其於高雄市機動查緝隊之自白，並非出於任意性。而依卷內資料，甲○○係於九十一年五月六日上午十時許，即經高雄市機動查緝隊借提（原審上重訴字卷㈡第一七九頁），卻遲至同日下午三時四十分許始開始製作筆錄（偵字第九０三九號卷第二十二頁），其間間隔之五小時又四十分鐘，雖據詢問製作該筆錄之 侯安泰 到庭證稱：該段時間，係與甲○○聊案情云云，但侯安泰既認有借提甲○○詢問之必要，何以借提後又不立即詢問調查，竟須先與甲○○聊案情達五小時又四十分鐘之久，方開始製作筆錄？有無甲○○所辯係利用該段時間對其施以威脅、利誘、詐欺，或不製作筆錄而輪番予以疲勞詢問之情形（第一審卷第六十七頁、第一六一頁、第二八五頁）？矧按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文，此項規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。本件高雄市機動查緝隊詢問時，雖亦為錄音及錄影，但錄影帶經第一審勘驗結果，並無影、音顯現（第一審卷第二一四頁），而錄音帶得檢察官之同意經由甲○○在原審更審前審理時之選任辯護人拷貝播放提出之譯文，則主張有二十餘處「按切暫停」，錄音並不連續之情形（原審卷㈠第二四０頁、卷㈡第三十二頁至第四十五頁），其中第四九０秒至第四九三秒間問：「那我先問說你是否知道這批是毒品？」，答：「那前面有問啦，我說我不知道是毒品」；問：「你現在的說法是後來才知道？」，答：「後來就是現在才知道，就是我剛才講的那時候才知道」，筆錄並未記載，第四九四秒至第四九七秒間則屬空白，至第四九八秒再問：「你是否，你是否知道蔣光南要走私的貨物是毒品？」，甲○○始為上開不利之自白（原審卷㈡第三十八頁）。如果無訛，侯安泰於詢問製作甲○○筆錄時，若未施以不正方法，何以錄音竟未連續，而有多達二十餘處「按切暫停」中斷之情形？對甲○○有利之供述，復不依其陳述據實錄製，必待時隔四秒後，復為同一詢問，而於甲○○為不利之陳述後，始予記載，原因何在？實情為何？於上訴人二人之利益有重大關係，且關乎甲○○上開不利於己且不利於乙○○之陳述是否出於任意性？有無證據能力？本院前次發回意旨即指應先於其他事實而為調查究明。茲原審此次更審撥放該警詢錄音帶勘驗結果，既亦認其內容與甲○○之辯護人提出之錄音譯文內容大致相符（原審上重更㈠卷㈡第二六五頁），乃對前揭疑慮又未詳予查明，並於理由內對在僅約三小時之製作筆錄時間內（原判決第八頁第十四行），何以「錄音機自行跳起來，或上廁所，或作其他事情」竟多達二十餘次？於甲○○為有利供述時，筆錄何以又不據實錄製，更且錄音中斷，必待其為不利之陳述，始行記載之緣由，未為必要之論述，復未審酌甲○○並未主張「刑求」，率以侯安泰否認有威脅、利誘情事，證稱：錄音機按切暫停之原因，可能是錄音機自行跳起來，或係上廁所，或係作其他事情而暫按切云云，及甲○○於檢察官偵查時已供承「警詢時沒有刑求」，並以「警詢筆錄雖未就甲○○有利供詞全盤記載，有所疏失，但尚不影響其筆錄供述之正確性」（原判決第二十頁第十二行、第十三行」，即謂甲○○自白非出於任意性之主張並非真實，遽採其上開自白為上訴人二人論罪科刑之主要依據，致原有違背證據法則之違法瑕疵，依然存在。㈡、據甲○○辯稱：「九十一年三月初，我有一個朋友叫高鵬，綽號叫 阿高 ……他從越南打行動電話給我，……他說他在越南有一批貨，想找乙○○，……知道乙○○做進口生意，……請我幫忙聯絡乙○○，我剛開始以為他們是用正常的方式進口，三月初我接完高鵬的電話，因為我跟他也沒有很熟，就沒有理他。後來高鵬又打電話給我另一位朋友叫蔣光南，叫蔣光南跟我講，因為蔣光南跟我比較有交情。蔣光南在三月中旬打我易付卡的電話跟我講，說在越南那批貨品是他跟阿高合夥的，我以為是正常進口，所以也沒有問什麼貨品，就叫我找乙○○看是否可以幫忙他將這批貨進口，然後我同樣三月中旬就打電話給乙○○說有一位朋友有一批貨要從越南進口，請他幫忙看可不可以進口，然後乙○○就說要進口是可以，所以我就約乙○○見面，……見面時問他一批貨要進來，可不可以幫他報進口，我當時是指用正常的方式進口，不是走私的，……所以他就問我是什麼貨，我就跟他說我還不知道是什麼，要問我朋友看看，……然後隔二天我打電話給蔣光南，沒有找到他，我就擱著。到了四月初有一天我正好去蔣光南的公司，看到蔣光南及一位姓程的，就是程贊，在談話，我一進去就坐下來，……聽到他們在談走私毒品的事，我就馬上質問蔣光南上個月要我委託乙○○的貨是否是毒品，蔣光南很肯定的告訴我，他要委託乙○○的貨絕不是毒品，是化妝品。當時我有跟蔣光南說，我有一個親戚就是吸食毒品去世的，我對毒品非常反感，深惡痛絕，假如要委託乙○○運送毒品的話，我絕對不會答應，乙○○也不會答應，他就再一次保證說不是毒品，是化妝品。他們繼續（談）話中我聽到他們說要從越南私運毒品的事，我問他叫乙○○去運的是不是同一件事，他就告訴我說不是，說毒品是委託另外一個高雄的船東叫 阿信 的運 的，絕對不是叫乙○○運的貨品……」云云（偵字第九０三九號卷第三十九頁，第一審卷第五十五頁、第五十六頁）。其選任辯護人並據此請求訊問證人程贊（原審上重更㈠字卷㈠第一七六頁；程贊現已改名 程海峰 ，見原審上重更㈠字卷㈡第三一四頁）。甲○○上開所辯，是否屬實？關涉其於受託代覓進口管道，聯絡乙○○當時，是否知悉蔣光南係欲藉此私運毒品海洛因？及其與乙○○洽談時，有無據實將情告知乙○○？於上訴人二人之利益至有關聯，客觀上自有調查之必要性。原審對其上開請求未予調查，復未說明如何已無調查必要之理由，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。㈢、原判決事實欄記載：蔣光南於九十一年三月上旬某日，告知甲○○其與高鵬合夥欲以新台幣三百萬元左右之代價，從越南走私毒品海洛因至台灣，請甲○○尋找進口管道。換言之，原判決認定甲○○於九十一年三月上旬蔣光南託其代覓進口管道當時，即已知悉蔣光南係欲自越南私運毒品海洛因進口等情，但理由欄卻又援引甲○○於警詢時供稱：「九十一年三月上旬，蔣光南找我表示，他在越南有一批貨，想以三百萬元左右的代價走私到台灣，問我有沒有管道進口，……我沒有問蔣光南要走私何物，就馬上連（聯）絡我朋友乙○○問他是否有意願，……我與乙○○見完面後，當晚就到蔣光南位於……的宗皇公司向蔣光南回報此事，蔣光南才告知我該批貨為毒品……」、「一開始我不知道，蔣光南說要託運貨物時不知道，後來回報給他時，他才告訴我這是毒品」為其所憑之依據（原判決第十九頁第十行至第十八行、第二十頁第十一行至第十二行），致事實欄之記載，與理由之敘述未儘一致，亦嫌判決理由矛盾。以上，或為甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，認仍應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月一日
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