臺灣高等法院高雄分院97年度重上更(五)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年重上更(五)字第1號刑事判決

裁判日期：民國97年09月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(五)字第1號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人吳幸怡律師
林敏澤 律師 陳慧敏 律師上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度重訴字第56號中華民國92年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第8764號、第9039號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同運輸第一級毒品，各處無期徒刑，均褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因磚壹佰伍拾玖塊（驗後淨重合計伍萬陸仟陸佰肆拾伍點玖公克，純質淨重合計伍萬零伍佰叁拾叁點捌壹公克）均沒收銷燬之；海洛因磚壹佰伍拾玖塊之外包裝（重叁仟柒佰叁拾點捌捌公克），均沒收。
事實
一、甲○○及乙○○均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且經行政院公告列為管制進口之物品，竟與 程贊 （已於民國95年1月20日死亡，並經臺灣高雄地方法院判決公訴不受理確定在案）、 蔣光南 、 楊景堯 、 高鵬 及不詳姓名年籍綽號「 阿山 」之成年男子（均另由檢察官偵辦中）共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於91年3月上旬某日，因蔣光南告知甲○○，其與高鵬合夥欲以新台幣（下同）300萬元左右之代價從越南走私毒品海洛因至台灣，請甲○○尋找進口管道，甲○○旋即在 台南 市文化中心附近「茶大茶藝館」內與乙○○見面洽談，欲藉由乙○○以其所經營之秋皇貿易有限公司（下稱秋皇公司）從越南進口鋼鐵鑄件毛坯之機會，以將第一級毒品海洛因夾藏在進口鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃內，再走私進口至台灣之方式運輸第一級毒品海洛因，並約定貨到後7日內給付乙○○170萬元，1個月內再付150萬元。蔣光南、甲○○及乙○○3人就私運第一級毒品海洛因進口之謀議既定，即由程贊依蔣光南之指示於91年4月中旬前往越南，將由緬甸輾轉走私運至之海洛因磚159塊（驗後淨重合計56645.9公克，純質淨重50533.81公克，包裝重3730.88公克）交予蔣光南在越南之經理楊景堯，再由楊景堯將上開
159塊海洛因磚整理後交予乙○○在越南之業務員綽號「阿山」之人，並由綽號「阿山」之人將上開159塊海洛因磚與秋皇公司進口之鋼鐵鑄件毛坯一同裝載於編號GLDU-0000000號之貨櫃中，委由不知情之萬海航運股份有限公司所屬之明春輪人員，於91年4月23日自越南胡志明市起運，同年月27日運抵高雄港，乙○○再委由不知情之聯中報關有限公司職員 洪崇智 於同年月29日下午3時30分許，以秋皇公司之名義向財政部高雄關稅局投單報運進口鋼鐵鑄件毛坯貨櫃1只。嗣於同年月30日上午10時許，為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）、法務部調查局南部機動工作組、高雄市政府警察局刑警大隊、前鎮分局、高雄縣政府警察局刑警隊、鳳山分局據報會同財政部高雄關稅局人員，在高雄港64號碼頭開櫃查驗後，當場查獲夾藏在該只貨櫃內之上開海洛因磚159塊，並循線查獲甲○○及乙○○。
二、案經高雄市機動查緝隊、法務部調查局南部機動工作組、高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、上訴人即被告甲○○91年5月6日在高雄市機動查緝隊供述之證據能力：
（一）被告甲○○及其辯護人辯稱：甲○○於5月1日在檢察官偵訊時，曾向檢察官請求適用證人保護法，檢察官當場允諾，並拿筆錄給甲○○簽名，又拿1個註記編號A1之公文封，叫甲○○在公文封上按指印，告訴甲○○如此就是適用證人保護法，以此欺罔方式，致甲○○誤信檢察官已同意其適用證人保護法；嗣5月6日上午10時許 侯安泰 偵查員借提甲○○到海岸巡防署時，又恫稱檢察官對甲○○5月1日之筆錄非常不滿意，要求甲○○配合供述，否則不能適用證人保護法，將來會被判死刑，亦不能交保，以此方式對甲○○利誘、脅迫，但甲○○並未答應，其間侯安泰仍繼續利誘、脅迫甲○○，並且一直指示其羅織之案情，直到同日下午3時許，甲○○因害怕始同意配合其說法製作筆錄，故5月6日之調查筆錄並非出於甲○○自由意志所為云云。但查：
1、按證人保護法第14條第1項之規定：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，及證人保護法施行細則第21條規定：「本法第14條第1項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」。
2、又被告甲○○在調查站製作筆錄前過程中，曾有意要將本件走海洛因之幕後集團人員供出，始由調查人員向其解說證人保護法規之事實，業據證人侯安泰證述在卷（本院92年度上重訴字第15號卷二183頁），並證稱:我在錄音帶為年籍訊問後，馬上問「你將幕後集團供出」是因為聊天時提到的，證人保護法的問題是被告聊天時提到，想要適用證人保護法，我在正式訊問筆錄之前，聊天時被告可能已經提到犯罪時間、地點等語（本院92年度上重訴字第15號卷二182頁），復證稱:（91年）4月30日晚上我有向甲○○解釋證人保護法並說這要由檢察官決定等語（高院95年度重上更（三）4號卷202頁），足見被告甲○○於91年4月30日即已知悉證人保護法之相關規定，是被告甲○○既事先已知悉適用證人保護法之規定，應由檢察官事先同意之規定，故被告甲○○於91年5月1日檢察官偵訊結束前，即曾向檢察官供述「我希望能用證人保護法」等語（91年度偵字第9039號卷12頁反面），則核與證人侯安泰上開證述:於91年4月30日晚上向甲○○已解釋保護法之相關規定等語相符。故被告甲○○上開所辯:侯安泰告知伊檢察官已同意適用證人保護法之規定云云，則顯與事實相違。又該次訊問筆錄並無任何承辦檢察官同意適用證人保護法之記載；而且本件因被告甲○○對其本身犯行均未承認，不符證人保護法之規定，故承辦檢察官未曾同意被告甲○○適用證人保護法，而係以檢舉人身分接受被告甲○○之檢舉，並製作檢舉筆錄，亦有臺灣高雄地方法院檢察署95年4月24日雄檢博玉91偵9039字第27695號函附檢舉筆錄、代號與真實姓名對照表、註記A1之公文封、秘密檢舉人資料袋各1紙附卷可稽（本院95年度重上更（三）4號卷210頁、211頁）；並經原審法院勘驗91年5月
1日被告甲○○偵詢錄音帶結果，檢察官確無同意或承諾被告甲○○適用證人保護法之規定屬實（原審卷163頁）；又觀諸上開檢舉筆錄，被告甲○○僅係以A1身分檢舉走私販毒集團之成員，並未自白犯罪，衡情，倘檢察官當天確實誘騙被告甲○○准予適用證人保護法，而被告甲○○亦因此而自認可適用證人保護法，則其於91年5月6日在高雄市機動查緝隊詢問時，應無需再度請求檢察官適用證人保護法，惟其竟於該天製作筆錄時，又表示「希望檢察官能依證人保護法處理」一語（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9039號以下簡稱91年度偵字第9039號卷第22頁），此亦足徵91年5月1日檢察官確未准許被告甲○○適用證人保護法，故被告甲○○辯稱:91年5月1日偵查時，檢察官向其訛稱同意適用證人保護法云云，顯屬虛詞，委無足取。
3、被告甲○○雖又以:91年5月1日伊請求檢察官適用證人保護法後，檢察官即拿筆錄給伊簽名，並拿1個註記編號A1之公文封，叫伊在公文封上按指印，致伊誤認檢察官已同意適用證人保護法，加以91年5月6日上午10時許侯安泰借提伊時，侯安泰又恫稱檢察官對伊5月1日之筆錄非常不滿意，要求伊配合供述，否則不能適用證人保護法，且將來會被判死刑，亦不能交保，藉此利誘、脅迫伊按其羅織之案情供述，嗣同日下午3時許，伊因害怕，乃依侯安泰之意思製作筆錄，故該次供述非出於自由意志所為云云。惟觀諸被告甲○○於91年5月6日經高雄市機動查緝隊借提詢問時即供承「91年3月上旬，蔣光南找我表示，他在越南有1批貨，想以300萬元左右的代價走私到台灣，問我有沒有管道進口，由於我曾經欠蔣光南人情，我沒有問蔣光南要走私何物，就馬上連絡我朋友乙○○問他是否有意願，因為乙○○平日有從事越南進口五金材料至台灣業務的管道，隨後隔兩天乙○○就約我在台南文化中心附近的茶大茶藝館見面，見面後乙○○就有意願夾帶這批貨回台灣，且說他已經與在越南的業務員綽號阿山聯絡好了，隨時可以夾帶回台灣，我與乙○○見完面後，當晚就到蔣光南位於台南市○○路的宗皇公司向蔣光南回報此事，蔣光南才告知我該批貨為毒品，後來蔣光南就指派楊景堯於3月中旬左右搭機前往越南與阿山接洽本次走私細節，蔣光南有交代這批貨到7日內給乙○○170萬元，1個月內再付150萬元，由於我虧欠蔣光南人情，所以並沒有提起代價的問題，這批毒品是由程贊負責從緬甸運至越南後交由楊景堯整理，再交給乙○○在越南的業務員阿山，由阿山安排裝到進口至台灣的貨櫃裡面。」等語（91年度偵字第9039號卷第22頁至第24頁），顯見被告甲○○當時仍否認受蔣光南之託與被告乙○○接洽走私時，即知是夾帶毒品海洛因，而是直到當晚去找蔣光南始獲告知等情；而且被告甲○○於製作該筆錄一開始，即供述：「我想把幕後集團全數供出，希望檢察官能依證人保護法處理。」等語（91年度偵字第9039號卷第22頁），嗣於當天詢問即將結束時又主動供稱：「我想以證人保護法提供 陳進松 走私槍械情資，如能因此破案，來減輕我的刑責。」等語（91年度偵字第9039號卷第25頁），是證人侯安泰果真有恫赫及利誘被告甲○○，則被告甲○○何以於當日接受調查詢問時仍對其涉案之情節避重就輕。此亦足徵被告甲○○當天供述之主要目的雖欲以部份自白之情節作為日後法院審理時減刑之依據，惟卻仍對其涉案之重要情節仍有避重就輕之事實，已甚顯明。另其雖又辯稱:於偵訊過程中，由檢察官即拿筆錄給伊簽名，並拿1個註記編號A1之公
文封，叫伊在公文封上按指印，致伊誤認檢察官已同意適用證人保護法云云。惟被告甲○○事先既已知悉證人保護法之相關規定，業如前述，故縱令由檢察官於偵訊之過程中拿1個註記編號A1之公文封，由其在公文封上按指印，亦難憑此推認檢察官有向其施用詐術，致其誤信可適用證人保護法之規定。況倘被告甲○○於91年5月1日檢察官偵查時，已誤信檢察官同意適用證人保護法，而且5月6日又遭證人侯安泰威脅、利誘，害怕將來被判死刑，不能適用證人保護法，不能交保，致配合侯安泰羅織之情節而為供述，則在檢察官遲遲未准許交保及發現檢察官未同意適用證人保護法時，理應會即時提出91年5月6日之調查筆錄係遭威脅、利誘之抗辯，以免該次筆錄引為對其不利之認定，惟被告自91年4月30日被查獲時起，至檢察官91年8月23日起訴時為止，竟均未提出任何有關之抗辯，甚至91年8月28日移審經原審法院訊問時，被告甲○○亦未就此部分為任何抗辯，此均與常情有違，足見被告甲○○辯稱:於91年5月6日當天，因遭侯安泰偵查員以上開方式威脅、利誘，致配合其供述而為非任意性之供述云云，顯非事實，難予採信。
4、被告甲○○之辯護人雖質疑侯安泰20餘次按押暫停錄音之過程中，錄音未連續，且錄影沒有影像，等同未錄影，而認無證據能力云云（本院卷181頁）。惟證人侯安泰則證稱：錄音機按切暫停之原因，可能是錄音機自行跳起來，或係上廁所，或係作其他事情而暫停按切等語（本院92年度上重訴15號卷二183頁），又本件經本院前審勘驗該91年5月6日詢問筆錄之錄音帶，雖有20餘處「按切暫停」，其中第490秒至第493秒間問：「那我先問說你是否知道這批是毒品？」，答：「那前面有問啦，我說我不知道是毒品」；問：「你現在的說法是後來才知道？」，答：「後來就是現在才知道，就是我剛才講的那時候才知道」，筆錄並未記載，第494秒至第497秒間則屬空白，至第
498秒再問：「你是否知道蔣光南要走私的貨物是毒品？」，被告甲○○始答稱「一開始我不知道，‧‧但是後來我跟乙○○接洽後，我回報給蔣光南，我問他你到底這批貨是什麼東西，他才告訴我這是毒品。」等語（本院92年度上重訴15號卷二38頁），此段供述，被告甲○○雖自白回報給蔣光南後始知毒品，惟衡情倘侯安泰係因被告甲○○供稱製作筆錄時始知蔣光南委託乙○○進口之貨物為毒品一語，不合其意，而故意暫停4秒，則為何被告甲○○非坦承一開始蔣光南委託被告甲○○找尋進口管道時，即知欲進口者為海洛因，反而避重就輕，而供稱後來才知悉；且稽諸多次被告甲○○供述前後切停中斷之處，例如「因乙○○可能有在做這個進口生意就對了」、「已經聯絡好」、「茶大茶藝館，對」等多處切停後，被告所回答之內容，或無關重要案情，或前後並無不同（本院93年度上重更㈠8號卷一第162頁至第167頁），而且被告甲○○嗣於91年8月7日偵查中仍供稱：「（此批毒品何人要進口的？）蔣光南及程贊和一位高姓之大陸人士。」、「（何人負責和緬甸那邊接洽）我聽說程贊和金三角那邊的很熟。」、「（毒品如何運下來的？）我聽蔣光南他們說金三角那邊之人把毒品運去越南交給一位『 阿高 』的大陸人士。」等語，亦與被告甲○○於91年5月6日高雄市機動查緝隊所述大致相符，且被告甲○○91年5月21日為侯安泰借提至高雄市機動查緝隊詢問時，亦供述：「5月6日被貴單位詢問時，其中有一部分事實是我自己所聯想與推測的說法。」等語（91年度偵字第9039號卷40頁），亦不否認5月6日之陳述係出於其自由意志，足見被告甲○○於91年5月6日在高雄市機動查緝隊之供述，均係出於自由意志而為陳述，已甚明確。
（二）被告甲○○91年5月6日高雄市機動查緝隊供述，是否因為疲勞訊問，而不具證據能力：
1、被告甲○○辯稱:偵詢時因身體不舒服，曾有幾次身體不穩，而有碰撞桌子之聲音，因而指摘當時係在精神狀況不佳之情況下，仍須接受疲勞詢問等情。但被告甲○○因涉犯重罪遽然遭受羈押，心理壓力難免沉重，但除非被告意識已無法自主等特殊情形，依法亦無因此即不得詢問之理。經本院93年度重上更㈠8號審訊所勘驗錄音帶結果，被告甲○○在偵查員詢以「先休息不要緊」，即回答「不要緊」等語（本院93年度上重更㈠8號卷一第164頁），且由其對答之聲調，尚無法認定被告甲○○有精神耗弱而致意識不自主，致影響其供述正確性之情形。
2、又所稱疲勞訊問者，係指長時間疲勞轟炸或不得睡眠之接續詢問，或以強光照射不予休息，使被告疲憊不堪，藉此詢問以資非法取證。經本院前審核閱卷內資料顯示，高雄市機動查緝隊係於5月6日下午3時40分製作筆錄，當晚
7時30分即返回高雄地方法院檢察署，扣除在途時間，該查緝隊偵詢被告甲○○之時間約僅3個小時，應不算長，且非日夜接續訊問，難謂係施以疲勞訊問。
（三）被告甲○○91年5月6日高雄市機動查緝隊之供述，是否因未全程連續錄音及未錄影，而不具證據能力：
1、按除有急迫情況，並經記明筆錄者外，詢問被告時應全程連續錄音，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之
1第1項定有明文。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當。亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年台上字第1721號、93年台上字第4525號判決參照）。
2、經查：本件證人侯安泰雖於製作被告甲○○筆錄過程中，有多達20餘次按押暫停錄音，以致未全程連續錄音，惟被告甲○○該次供述，既係基於自由意思而非出於不正之方法，如上所述，縱令證人侯安泰於詢問時未經全程連續錄音，其訊問程序而有瑕疵，自難謂其上開供述之筆錄，無證據能力。
3、又查被告甲○○於5月6日接受詢問時之錄影帶，雖經原審於92年3月21日當庭勘驗結果，並無詢問時之畫面，播放時畫面出現雜訊（原審卷第214頁）。嗣經原審法院函請高雄市機動查緝隊提供備份錄影帶，該隊函覆稱並無備份留存，有海岸巡防總局南部地區巡防局92年4月3日高市機字第0920004712號函1份在原審卷第256頁可稽。惟被告甲○○於91年5月6日接受詢問時所製作之詢問筆錄，既經依法錄音，且被告甲○○於詢問時所述亦與筆錄記載之內容相符，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不當之情形，已如上述，縱因無錄影帶以證明有全程錄影，亦難因之即認該偵詢筆錄有何非任意性可言。何況偵詢機關當時係有錄影，畫面雜訊係因機器故障或人為因素所致（原審卷256頁），自不因錄影畫面雜訊不明，而排除被告甲○○上開偵詢筆錄之證據能力（最高法院93年台上字第2466號判決參照）。
（四）被告甲○○於91年5月6日高雄市機動查緝隊之供述，未有辯護人到場，是否具證據能力：
被告甲○○於原審中雖辯稱:偵查員又跟我說，我適用證人保護法的話，就是秘密證人，所以對律師也應該保密，要求我不要請律師陪同作筆錄，所以在我筆錄裡面我就說不用請律師到場陪同作筆錄云云（原審卷161至163頁）。
1、惟按刑事訟訴法第158條之4規定於92年2月6日增訂前，警察機關對逕行拘提到案之犯罪嫌疑人為詢問時，縱未告知其本人及家屬得選任辯護人（刑事訟訴法95條第3款），固屬告知義務之違反，但此違反法定程序取得之供述證據，應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節侵害權益之種類及輕重、犯罪所生之危害程度等情狀，兼顧人權之保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之標準，非謂一有違背，即一概認為無證據能力（最高法院91年度台上字第6730號判決參照）。且於92年2月6日增訂該條之規定後，若偵查機關違反告知刑事訴訟法定有明文第95條之權利，苟非蓄意規避，仍可依158之4規定（最高法院95台上2119號判決參照），亦持相同見解。
2、本件證人侯安泰於5月6日在高雄市機動查緝隊詢問前，確有依法踐行告知權利之程序，被告亦明白陳稱均瞭解訴訟法上之權利，並不用請律師陪同在場製作詢問筆錄等語（91年度偵字第9039號卷第22頁），並證述:（問:為何（91年5月3日）有請律師不要律師到場？）答:被告可能有些事情不讓律師知道等語（本院95年度重上更（三）4號卷198-203頁）。被告甲○○雖主張:偵查員（調查員）跟我說，我適用證人保護法的話，就是秘密證人，所以對律師也應該保密，要求我不要請律師陪同作筆錄云云。然被告於91年5月1日初次製作筆錄前既已知悉選任辯護人對其訴訟法上之權利（參警卷Ａ1第1頁），且於同日偵訊中:即表我希望能啟用證人保護法等語（偵卷B211-12頁）。足見被告甲○○不但知悉刑事訟訴法訴訟法第95條被告權利告知之規定外，更應已知悉有關證人保護法之規定，故自難認調查人員於91年5月6日被告甲○○接受詢問時，有何蓄意規避刑事訟訴法第95條告知被告得選任辯護人在場之權利。又被告甲○○於案發之際，經查扣之走私海洛因塊多達159塊，權衡個案違背法定程序之情節，侵害法益程度之輕重及對社會之危害程度，復兼顧人權之保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，應認被告甲○○於91年5月6日高雄市機動查緝隊之供述，雖未有辯護人到場，仍應具有證據能力，故被告是被告甲○○所稱:該次（91年5月6日接受詢問時），未有辯護人在場，是侵害其辯護權云云，自非可取。
（五）綜上所述，被告甲○○謂其於91年5月6日所作之供述筆錄，係在脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、精神意識不自主
、侵害辯護權、未全程錄音等情形下而製作等自白非任意性之抗辯，均無足採。
二、證人程贊偵查中所為陳述之證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
稽其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。本件檢察官未令證人程贊於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人於92年年6月12日、同年月25日於檢察官偵訊時所為之陳述，即無證據能力。
三、證人洪崇智於高雄市機動查緝隊所為陳述之證據能力：再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人或辯護人於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，證人洪崇智之警詢筆錄，檢察官、辯護人及被告等人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未對該筆錄內容異議，視為同意其證據能力。本院審酌上開筆錄作成時，尚無不當取供之情形，認為適合作為本案之證據。
四、證人即共同被告甲○○在高雄市機動查緝隊陳述之證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人即共同被告甲○○於91年5月6日在高雄市機動查緝隊證稱：蔣光南有交代這批貨到7日內給乙○○170萬元，1個月內再付150萬元等語（91年度偵字第9039號卷第23頁），惟其於法院審理時結證稱：（請說明你找乙○○託運物品的費用？）他說不用算，因為東西不是很多，稅金也不多，叫我到時候看多少稅金再算就好了等語（本院92年度上重訴卷三第6頁），前後陳述不一，本院審酌被告甲○○上開在高雄市機動查緝隊之供述，並無任何非法取供情形，已如上述，且被告乙○○並未在場，證人即共同被告甲○○可自由陳述，較無顧忌，當時渠2人又均收押禁見，尚無串供機會等情形，揆諸上開說明，證人即共同被告甲○○於高雄市機動查緝隊中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於高雄市機動查緝隊中之證言自有證據能力。
五、91年4月19日綽號阿山、乙○○之通訊譯文之證據能力：被告乙○○之辯護人固主張:對於91年4月16日阿山、乙○○的通訊譯文，阿山所言合約總價值159萬及總共159萬之說詞，為審判外之陳述，無證據能力云云（本院卷177頁）。
惟查上開「阿山」與「乙○○」通訊內容，業經偵查機關依法監聽在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署91年4月11日雄檢 楠監 玉字第119號通訊監察書影本暨91年4月16日及19日之通訊監察譯文在卷可按（偵查卷B1卷P55～59），本院前審於96年6月20日審理時當庭勘驗在案（本院96年度重上更
（四）卷30號第201頁），復經原審及本院前審提示被告乙○○上開與綽號「阿山」之譯文內容，並經其無異議答辯在案（原審58至62頁；本院94年度上重更（二）2號卷二22頁），故其上開譯文應有證據能力。
六、其餘本判決後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承先受蔣光南委託尋找自越南進口貨物之管道，再與被告乙○○相約在台南市文化中心附近「茶大茶藝館」內見面洽談，委託被告乙○○以其所經營之秋皇公司從越南進口鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃，將其友人蔣光南所託之貨物進口之事實；另被告乙○○則坦承在「茶大茶藝館」受甲○○委託，利用秋皇公司名義從越南進口鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃，順便進口其友人之貨物，及於91年4月30日上午10時許，為警在秋皇公司所進口並委由洪崇智報關之進口鋼鐵鑄件毛坯貨櫃內查獲159塊海洛因磚等事實，惟其2人均矢口否認有何私運及運輸毒品海洛因進口之犯行；被告甲○○辯稱：蔣光南當初係向我表示欲進口化粧品，也未提到給付30
0萬元酬金一事，至於監聽錄音帶所錄我與乙○○之對話，係因乙○○當時未收到提單，不知進口之化粧品是否報關，所以我與乙○○擔心倘未報關就構成走私，須負刑責，乙○○始在電話中表示「他這個嚴重性我有講給他聽」一語，而非談論運輸海洛因一事云云；被告乙○○則辯稱：甲○○打電話約我在台南市文化中心附近茶大茶藝館見面，表示有朋友意欲從越南進口1批化粧品到台灣，請我經營之秋皇公司從越南進口生鐵時順道報關進口，我不疑有他，就把我在越南之業務員阿山的電話給甲○○，讓甲○○的朋友與阿山自行聯絡，至於最後為何沒有在越南報關進口，且進口貨櫃內竟有第一級毒品海洛因，並不知情，更未約定事成後收取30
0萬元報酬；至於我在電話中提及「這個嚴重性我有講給他聽」，係指私運夾帶未向海關申報化粧品之嚴重性，非指走私運輸海洛因之嚴重性云云。
二、經查：
（一）本件偵查機關於91年4月30日上午10時許，會同財政部高雄關稅局人員在高雄港64號碼頭查驗被告乙○○於同年月23日自越南胡志明市委由萬海航運股份有限公司所屬之明春輪起運，並於同年月27日運抵高雄港，再委聯中報關有限公司職員洪崇智以秋皇公司之名義，向財政部高雄關稅局投單報運進口鋼鐵鑄件毛坯編號GLDU-0000000號之貨櫃內，當場查獲159塊海洛因磚等情，已據證人洪崇智於高雄市機動查緝隊證述屬實（鳳警刑移字第0961號卷第1至4頁），復有進口報單1紙、萬海航運股份有限公司船單1份在卷可參（同上卷第12頁至第15頁），並有當場查獲之疑似毒品海洛因磚159塊扣案可資佐證。又上開159塊疑似海洛因磚經送請法務部調查局鑑驗結果，均確係第一級毒品海洛因，合計淨重56645.90公克（包裝重3730.88公克），純度百分之89.21，純質淨重50533.81公克，有該局91年5月23日調科壹字第220013447號鑑定通知書附卷足憑。故本件被告2人所私運之貨櫃內藏有上開海洛因之事實已可確認。
（二）檢察官對被告乙○○之電話依法實施通訊監察，有通訊監察譯文2份在卷可據（譯文及通訊監察書見91年度偵字第8764號卷第55頁至第59頁及本院92年度上重訴卷二192頁至第193頁），其重要內容如下：
1、於91年4月16日下午3時46分許，監聽被告乙○○與業務員阿山之通聯結果如下：
「阿山：那個合約總價值是159萬，然後我和他講可能今
晚我回鄉下，過幾天我會電話給老大，因為下個禮拜一要開會。」「乙○○：我曉得下個禮拜一要開會。」「阿山：下個禮拜一要開會，如果開會的話，可能我們要
談差不多要29號，要29號或是30號你那邊的合約才好。」
2、於91年4月19日上午11時55分許，監聽被告乙○○與被告甲○○之通聯結果如下：
「甲○○：經理有和你聯絡嗎？」「乙○○：有，他那邊業務仔有和我聯絡，他說他下禮拜
一要回來，他跟我說這樣，他有接到。」「甲○○：經理會再打給你嗎？」「乙○○：我若是有聯絡都是和業務仔聯絡。」「甲○○：這樣喔，有1個問題啦，我們原本不是要經理
先回來一趟嗎？結果他沒有回到這邊來，所以我是想說他這輛也要開車，要過地磅時要很注意，要特別跟他交代這一點，因為現在事情都搞不太清楚。」「乙○○：他這個嚴重性我有講給他聽。」
3、從上開通訊監察之內容觀之，被告乙○○並非僅係知悉走私一般物品而已，業務員阿山已明確提及「合約總價值是
159萬」，恰是本件進口運輸所查扣之海洛因磚數量159塊，此實非巧合，而是其間通訊之代碼，但由於數目仍須明白告知，以預作準備，故通話中尚應表達「159」之數量，此從被告乙○○亦無法提供該次所謂159萬元之合約至明。「阿山」雖為越南華僑，其在電話中向乙○○告稱究竟是「159萬」？或「159罐」？此經本院前審於96年
6月20日審理時當庭勘驗結果，為「159萬」屬實，有該勘驗筆錄在卷可按（本院96年度重上更（四）卷第201頁）。又被告2人間之對話，有「要過地磅時要很注意，要特別跟他交代這一點」、「這個嚴重性我有講給他聽」等語，不但使用暗語，不願明講，倘若僅係60公斤之化粧品，通話時間又皆在啟運之前，如欲進口化粧品報關，乃係正常之運送，又何須如此神秘？即啟人疑竇。被告乙○○之辯護意旨雖以:所謂「嚴重性」是指未申報即進口而違法，要由蔣光南負責云云。然被告乙○○於91年5月14日在高雄市機動查緝隊初詢時供述：已忘記是在講什麼事等語（91年度偵字第8764號卷第52頁），於檢察官偵訊時改供稱：「甲○○表示那個不要用壞掉。」等語（同上卷第61頁背面），嗣於原審時改稱：「如果化粧品運回台灣壞掉，不知要賠多少錢。」等語（原審卷第211頁）。另被告甲○○則稱：「因乙○○告訴我他在越南買部車給經理開，那經理沒有駕照，我只是隨口提一下沒駕照，所以過站要小心。」等語（本院93年度上重更㈠卷二第274頁），無一相符。由上述對話內容觀之，被告乙○○、甲○○對於走私運輸上開159塊海洛因磚之情，均知之甚詳，且於茶大茶藝館見面後談好願意夾帶進口貨物，即將越南那邊業務之電話交予貨主，任由貨主自行聯絡，被告2人與蔣光南等人有共同謀議走私及運輸第一級毒品海洛因進口台灣之行為甚明。
（四）另被告2人雖均辯稱:上開所受託走私之物品係化粧品，不知是毒品海洛因云云。惟由被告乙○○與「阿山」男子其2人於91年4月16日下午3時46分許在電話中向乙○○告稱:那個合約總價值是159「萬」，業經本院認定如前，被告乙○○雖堅稱:那是「阿山」講的化粧品159「罐」之意云云。惟扣案之海洛因磚159塊均呈方型塊狀之事實，業據本院當庭提示被告乙○○（警卷Ａ2等40頁及偵Ｂ1卷第20頁照片）無訛，被告乙○○亦答稱:對現場扣案之海洛因並無意見語（本院卷196頁），是被告乙○○與「阿山」所談論之化粧品159「罐」，事先既以「罐」裝，則何以經扣案之海洛因均呈塊狀，而非「罐」裝方式包裝，足見被告乙○○與「阿山」於91年4月16日下午3時46分許在電話中稱之化粧品，應指海洛因暗語之事實，已可確認。
（五）檢察官對被告甲○○之電話依法實施通訊監察，有通訊監察譯文在卷可據（見91年度偵字第90398764號卷第42頁至第43頁）監聽被告甲○○與 蔣光男 於91年4月17日13時39分許之通聯結果如下：
1、「甲○○（伯）:那個…總共收到160萬啦！啊匯159萬回來，他留1萬當所費（台語，生活費之意）。」「蔣光男:沒有啦，可是你昨不是說才「80」而已?」「甲○○（伯）:「80」那是那個的啦！」「蔣光男:喔就算港幣對了啦！」「甲○○（伯）:對啦！對啦！好啦！你了解一下就好了。」「蔣光男:好，他回來我再那個…早上「 楊仔 」有打給我，他說ＯＫ了。」「甲○○（伯）:現在都處理好了，昨晚都處理好了。」「蔣光男:這樣喔！那知道他何時要回來?」「甲○○（伯）:他有說（差不多）自月底前可以那個…，可以和我們簽合約啦！」
2、經本院詢以被告甲○○於91年4月17日13時39分許，與蔣光男之通聯內容中，其何以對蔣光男有上開之表示?被告甲○○則答稱:我講的意思是說乙○○有收到到160「罐」化粧品送貨人說要留1「罐」下來，說阿山會送159「罐」回來等語。經審判長問:這裡明明講「萬」，為何會說「罐」，你跟蔣光男都是台灣人，不可能聽錯是「罐」，有何意見?被告甲○○則答稱:這1「罐」是要當生活費，因送貨的人說要留下1「罐」不是說要留下1「萬」等語（本院卷198頁）。又按被告2人與其他走私之共犯對話中「化粧品」，應指海洛因暗語之意，已如前述，而由被告甲○○與蔣光男對話之過程及事後所扣案海洛因塊共計僅159塊，亦核與被告甲○○上開監聽海洛因之數量相符，此亦足徵被告甲○○向蔣光男表示運送毒品海洛因過程之事實，已可確認。故被告甲○○、乙○○2人上開所辯::從頭到尾不知情，受託夾帶走私化粧品進口，所以在越南沒有報關云云，均難採信。
（六）被告甲○○於91年5月1日在高雄市機動查緝隊接受詢問時，就所詢「經乙○○指認該被查獲之毒品海洛因159塊是你本人委託安排夾藏在其五金材料進口，是否實在？」供稱:「並非如此，是我一個朋友高鵬於91年3月初左右，打電話要我與乙○○聯絡，叫我向乙○○表示他有1批貨物要委託乙○○從越南運回台灣，於3月中旬左右我就打大哥大給乙○○，叫乙○○與高鵬聯絡，高鵬所留電話號碼，我寫在1張紙條上，我已經把紙條於3月中旬交給乙○○，讓乙○○與高鵬兩人直接聯繫貨物運送等細節問題」；又稱:「我事先並不知道該批貨物是毒品，是高鵬打電話向我表示，託乙○○運回台灣的貨物大概會於4月
30日抵達台灣，並叫我轉告乙○○，當日會有1部汽車停放在台南市○○路頂好超市停車場，請乙○○把那批貨放在車上，至於誰會去把那部車開走，我並不知道。」云云（警卷㈢第16頁），其於同日高雄市機動查緝隊移送檢察官偵訊時仍為相同之供述。惟於檢察官最後訊以「尚有何補述？」時，供稱：「沒有，我希望能用證人保護法」等語（偵字第9039號卷11頁至第13頁），觀諸被告甲○○上開供述，其僅述及有為高鵬介紹乙○○為其由越南運送
1批貨物回台灣之事實，並未提及蔣光南、楊景堯、程贊及綽號「阿山」之人參與此事。
（七）被告甲○○嗣於91年5月6日經高雄市機動查緝隊借提詢問時，供承：「91年3月上旬，蔣光南找我表示，他在越南有1批貨，想以300萬元左右的代價走私到台灣，問我有沒有管道進口，由於我曾經欠蔣光南人情，我沒有問蔣光南要走私何物，就馬上聯絡我朋友乙○○問他是否有意願，因為乙○○平日有從事越南進口五金材料至台灣業務的管道，隨後隔兩天乙○○就約我在台南文化中心附近的茶大茶藝館見面，見面後乙○○就有意願夾帶這批貨回台灣，且說他已經與在越南的業務員綽號阿山聯絡好了，隨時可以夾帶回台灣，我與乙○○見完面後，當晚就到蔣光南位於台南市○○路的宗皇公司向蔣光南回報此事，蔣光南才告知我該批貨為毒品，後來蔣光南就指派楊景堯於3月中旬左右搭機前往越南與阿山接洽本次走私細節，蔣光南有交代這批貨到7日內給乙○○170萬元，1個月內再付150萬元，由於我虧欠蔣光南人情，所以並沒有提起代價的問題，這批毒品是由程贊負責從緬甸運至越南後交由楊景堯整理，再交給乙○○在越南的業務員阿山，由阿山安排裝到進口至台灣的貨櫃裡面。」等語（91年度偵字第9039號卷第22頁至第24頁），其所陳述走私運輸之前的過程，雖先供稱:「1批貨」（即不知毒品）云云。然查蔣光南一開始即告知被告甲○○要支付300萬元之代價，走私「1批貨」回台，而越南地區又有何違禁物值得花費鉅額代價，此走私內容，被告乙○○於答應之前，豈有不問明而不知情之理，故上述被告甲○○所謂蔣光南要託運1批貨時不知是毒品，後來回報給他時才知是毒品，顯係卸責之詞，不足採信。綜前電話監聽被告甲○○、乙○○2人對話內容及與綽號「阿山」及蔣光南對話內容得知，被告2人於起運該貨櫃時，已知悉有藏有海洛因多達159塊之事實，已甚明確，故其間對話內容不但以暗語式聯絡，鬷對私運毒品數量，已達一致之共識，應可確認。
（八）查走私物品進口，如經緝私查獲，除沒入處罰外，亦涉有刑罰之問題，何況自越南走私進口，不乏毒品槍彈等管制物品，衡情不可能在不確切了解走私何物或數量若干之情況下即與人接洽，足見應允走私之被告乙○○對於私運毒品乙事，應知之甚詳。被告甲○○所稱不知蔣光南要走私何物，即為之與被告乙○○接洽，顯不足採。被告甲○○當時供稱不知何物，直至蔣光南告知，其後則稱是走私化粧品等語（原審卷第13頁背面及本院93年度上重更㈠第8號卷二258頁），已非一致。再者，上開查獲之毒品海洛因磚159塊，經鑑驗後，合計淨重達56645.9公克，即
56.6459公斤，而高雄市政府警察局就查獲毒品海洛因之市場價格調查結果，以91年4月份最低市場價格每1公克3,000元計算，上開查獲之海洛因磚價格為1億6,993萬7,300元，有高雄市政府警察局91年10月16日高市警刑偵字第0910062561號函附高雄市政府警察局查獲毒品海洛因市場價格調查表在卷可參（原審卷第95、96頁）。而法務部調查局針對國內於91年上半年海洛因買賣交易價格之調查統計結果，以大盤平均最低價每公斤151萬元之價格計算，則上開查獲之海洛因磚價格為8,553萬5,309元，亦有法務部調查局91年10月17日調緝參字第09134018870號函附之國內主要毒品買賣平均價格表可佐（原審卷第97、98頁）。顯見上開查獲之海洛因磚數量甚為龐大，且價值極高，茍若被告甲○○、乙○○非該集團之重要成員，豈會甘冒毒品查緝而遭嚴懲重罰之危險，遠自越南私運入境，且該集團又豈能放心將上開價值數千萬元以上之海洛因磚隨意交予其2人處理運送之理，是被告2人所辯不知道是毒品等語，俱不足採信。
（九）查被告甲○○事前對於蔣光南與高鵬等人欲假藉進口貨櫃以夾藏海洛因磚之方式，自越南私運第一級毒品海洛因進口之情事知之甚詳，且其基於與蔣光南係朋友關係，而負責聯絡被告乙○○以其經營之秋皇公司從越南進口鋼鐵鑄件毛坯之機會，將毒品海洛因夾藏在進口鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃內，運輸海洛因進口至台灣，並由蔣光南指示程贊將毒品海洛因磚159塊從緬甸運至越南交予在越南之楊景堯，再由楊景堯將159塊海洛因磚交予被告乙○○在越南之業務員「阿山」，並由「阿山」依被告乙○○之指示將15
9塊海洛因磚與秋皇公司進口之鋼鐵鑄件毛坯一同裝載於貨櫃中運抵高雄港，可見被告2人並未實際參與走私及運輸第一級毒品海洛因進口犯罪構成要件行為之實施，而係推由程贊、楊景堯、「阿山」及利用不知情之「明春輪」人員分擔實施走私及運輸第一級毒品海洛因進口之行為。
（十）又共犯蔣光南、程贊、楊景堯、高鵬及綽號「阿山」等人，業經本院前審依職權查詢偵辦情形，得知蔣光南、楊景堯已隨本案移送，但逮捕被告2人後即出境至越南，迄未返國，此有電話查詢紀錄單可據，並經查詢前科紀錄表，楊景堯目前通緝中（本院上重更㈠8號卷196頁至第201頁）。至於程贊則以本案相同罪名經檢察官以92年度偵緝字第1176號，於93年10月4日繫屬原審法院，嗣於95年1月20日死亡，經台灣高雄地方法院判決公訴不受理確定在案，此有台灣高雄地方法院93年度重訴字第100號判決書
1紙附於本院卷可參，其雖否認有參與本件犯行，但供承認識蔣光南、甲○○（92年度偵緝字第1176號影印卷第16頁、52頁），被告甲○○於偵查庭時，亦稱:有看過程贊他與蔣光南在談事情，好像是走私毒品之事（同上卷第51頁背面），其後在本院前審又稱不認識程贊云云（本院93年度上重更㈠8號卷二262頁），足證蔣光南等5人均為本件之共犯無訛。
（十一）被告乙○○之選任辯護人固於本院前審主張:共犯楊景堯為警方之線民，而主張本件縱構成犯罪，亦為陷害教唆，應構成未遂犯云云。按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為2類型，即對本無犯意之他人誘其犯罪之類型【犯意誘發型，即最高法院所認之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）】；與對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型【機會提供型，即最高法院所認之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參照）】。是成立「誘捕偵查」（含陷害教唆及釣魚）之前提，須為國家偵查機關或國家偵查機關手足之延伸，如線民誘發他人犯罪。然查本件並無線民等人領得獎金一節，業經海岸巡防總局南部地區巡防局95年4月18日高市機字第0950006693號函1紙（本院重上更㈢卷209頁），被告乙○○之辯護人於前審雖以:警方在91年2月25日逮捕另案被告 吳宗憲 時，即得知楊景堯為運毒共犯，為何在本案偵查中，警方已掌握楊景堯於91年3月19日出境、同年4月3日入境，及同年4月11日再次出境，竟不逮捕楊景堯，而質疑楊景堯是否早在91年1月18日將毒品交給吳宗憲運輸毒品時或更早前，即被警方吸收為線民，並提出台灣高雄地方法院92年度重訴字第6號吳宗憲判決書1紙為憑，惟該判決書僅係認定楊景堯為交付毒品予吳宗憲運輸之人，並未顯示楊景堯與本案有何關聯性。至於「 靖南 專案」中記載高雄市機動查緝隊及調查局南機組曾於91年3月底分別借提約談吳宗憲，且被告甲○○亦曾於同年4月2日打電話予吳宗憲之配偶，表示恐吳宗憲透漏相關走私毒品情資，將不計代價將吳宗憲聲請保外就醫，以了解借提筆錄實情（91年度偵字第2146號卷第2頁），亦無法因此證明楊景堯即為本案之線民，是辯護人上開質疑，無非其個人推測之詞，尚屬無據，其上開所辯，自無足取。
（十二）綜上所述，被告2人共犯本件罪行，並非僅憑被告甲○○於高雄市機動查緝隊之供述，而是私運毒品海洛因前之接洽聯繫，若屬合法請貿易商代為進口，毋須特意委請欠一份人情之被告甲○○，代向被告乙○○轉達進口化粧品1批。何況既是合法委託進口，卻無一談及化粧品之數量或其他細節情形，顯無可信。被告乙○○在本院已承認當時不是合法進口，而是私運夾帶化粧品，但被告2人間或與阿山間之通聯對話內容可知，不但述及本件之嚴重性，過地磅要特別注意小心，而且阿山自越南亦已回報「159」萬之合約價值，凡此均已指出被告
2人確切明知本次進口物品中有159塊海洛因磚無疑。至於證人 許連吉 在本院前審所證「蔣光南與我電話中有說他有請甲○○幫他找貿易商，要將化粧品進口台灣，後來被調包出事情」云云，係輾轉聞自蔣光南之所述，屬傳聞證據，無證據能力，尚難據為對被告2人有利之認定。本件事證已臻明確，被告等2人前開所辯，顯均係事後推諉卸責之詞，俱不足採，被告2人運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口等犯行，均堪認定。
三、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
（1）罰金刑部分：被告甲○○、乙○○行為後，刑法第33條第
5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（2）被告甲○○、乙○○，行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），且依新法較有利於被告2人。
（3）綜合比較結果，以被告行為時之法律有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，均應適用修正前之刑法。至於該犯行之從刑（沒收及褫奪公權），則均各依其主刑適用之法律定其應適用之法律。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。又按被告乙○○、甲○○行為後，懲治走私條例第2條第1項業已於91年6月26日修正公布，0月00日生效，並將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金」，經比較後，自以修正前懲治走私條例有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前懲治走私條例第2條第1項處斷。核被告甲○○及乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告等持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告等利用不知情之「明春輪」人員由越南運輸海洛因進口台灣，及利用不知情之洪崇智向海關投單報運進口貨櫃，以遂行渠等犯罪目的之所為，均應論以間接正犯。被告2人並未實際參與走私及運輸第一級毒品海洛因進口犯罪構成要件行為之實施，而係推由程贊、楊景堯、「阿山」及利用不知情之「明春輪」人員分擔實施走私及運輸第一級毒品海洛因進口之行為。是被告2人與蔣光南、高鵬、程贊、楊景堯及不詳姓名年籍綽號「阿山」之成年男子間，就前揭犯行應成立共同正犯。被告2人以一運輸海洛因進口之行為，觸犯前揭二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。
四、又證人保護法第14條第1項之規定「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。被告甲○○雖供述共犯蔣光南、程贊、高鵬、楊景堯及綽號「阿山」之犯罪事證，然事先並未徵得檢察官之同意，已如前述，自無證人保護法第14條第1項規定之適用。再按「犯第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第
1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條固有明文，惟考其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出共犯為何人，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬典（最高法院90年度台上字第1639號判決意旨參照）。查被告甲○○雖供出上述共犯，然並未供出該毒品之供應來源者（即俗稱上游或前手），亦無從依上開規定據以減輕其刑，併此敘明。
五、撤銷改判及量刑沒收：
㈠、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴司法警察官本於其職務作成之報告文書，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力（最高法院86年台上字第6210號判決參照），原審逕採靖南專案之偵查報告為證據（見原判決書第18頁），於法自有未合。⑵本件私運海洛因進口之共犯尚有綽號「阿高」之越南華僑高鵬，此經被告甲○○陳述明確，原判決漏未將高鵬列為共犯，亦有疏誤。⑶被告2人利用不知情之洪崇智向海關投單報運進口貨櫃，以遂行渠等犯罪目的之所為，均應論以間接正犯，原判決就此漏未論述，亦有未合。⑷原審未及比較修正刑法第28條及37條之規定，亦有未恰。被告甲○○、乙○○上訴均否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、審酌被告甲○○、乙○○均係心智成熟之人，且均明知海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，而其等竟為貪圖一己之私利，不惜違法犯禁，共同運輸毒品海洛因回台，且1次走私回台之毒品海洛因磚數量竟高達159塊，重達56.6459公斤，其數量龐大，如輾轉擴散販賣至吸毒者手中，將使萬千人受害，對國家社會之危害至深且鉅，惟念被告甲○○僅於66年間因妨害自由案，被判處拘役30日，被告乙○○則原為一合法之貿易商，無前科紀錄，被告2人此次私運毒品，是受友人邀約，一時失慮貪取財物，因而涉險，惟並無證據足證被告2人為本件走私毒品案之首謀，且走私所運輸之毒品復在流入市面前即時查獲，本院認其等惡性尚無與社會永久隔離之必要，認依檢察官所請量處死刑，猶嫌過重，是依法量處被告2人如主文第二項所示之無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。
另被告2人所犯前揭運輸、私運毒品之數量甚鉅，犯罪情節甚為嚴重，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，雖所運輸進口之毒品海洛因尚未流出，惟此乃因警調人員及時查獲所致，亦非因被告2人之勉力防止，難認被告2人有何情堪憫恕之事實，亦無從據依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，併予敘明。
㈢、扣案之海洛因磚159塊（驗後淨重合計56645.9公克，純質淨重50533.81公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案海洛因磚159塊之外包裝（重37
30.88公克），為共犯蔣光南等人所有，且供被告2人共犯運輸毒品罪所用之物，均應依同條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
丙、不另無罪諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○與蔣光南、程贊明知海洛因係毒品及管制進出口之物品，竟共同意圖營利，謀議走私毒品海洛因進口販售牟利，先由被告甲○○尋得秋皇公司實際負責人乙○○同意以300萬元之代價夾藏貨櫃內走私進口後，於91年4月中旬，蔣光南派遣楊景堯至越南購得海洛因磚159塊後，與乙○○派駐在越南之業務員「阿山」取得聯繫，共同將上開海洛因磚夾藏於秋皇公司欲進口之鋼鐵鑄件毛坯貨櫃內，於同年4月27日運抵高雄港63號碼頭，因認被告甲○○、乙○○尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
㈡、按共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎，另同謀犯係指參與謀議者而言，若僅屬知情，事前並未參與謀議，自不能以同謀犯論（最高法院91年台上字第5667號判決及同院20年上字第1849號判例參照）。經查，被告甲○○於91年5月6日在高雄市機動查緝隊供稱「程贊在泰國曼谷有經營投顧公司，購毒資金一部分是由程贊匯至泰國，一部分是由蔣光南與程贊利用管道帶至泰國，毒品採購實際上是由程贊將資金帶至緬甸山區與當地製毒者接洽採購，我聽蔣光南提及159塊毒品中，其中80塊是蔣光南交給台北綽號 永清 、台中綽號啤酒、高雄綽號 勇仔 及岡山綽號 國民仔 所販售，另79塊是程贊要交給台中地區綽號 阿吉 負責賣的」等語（偵字第9039號卷第24頁）。雖被告甲○○就共犯蔣光南、程贊及楊景堯販賣毒品海洛因乙事知情，然尚難據此即認被告甲○○、乙○○就共犯蔣光南、高鵬、程贊之販賣毒品海洛因之犯行有何參與謀議，並分擔販賣海洛因之行為。
公訴人既未證明被告甲○○、乙○○有何參與共犯蔣光南、高鵬、程贊販賣海洛因構成要件之行為，在別無其他積極證據足資證明之情形下，實難逕認被告甲○○、乙○○與共犯蔣光南、程贊間有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。
㈢、綜上所述，被告甲○○、乙○○所涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌部分，公訴人並未舉證證明，且本院就卷內訴訟資料參互審酌，仍無從認此部分有公訴人所指之犯行，自屬不能證明，原應就此部分為被告等無罪之諭知，但公訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第28條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月3日
書記官吳福連附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。