最高法院96年度台上字第1894號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1894號刑事判決

裁判日期：民國96年04月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八九四號上訴人甲○○選任辯護人 林敏澤 律師
陳慧敏 律師上訴人乙○○
（選任辯護人 吳永茂 律師
龍毓梅 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七六四號、第九○三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與 程贊 （已死亡）、 蔣光南 、 楊景堯 、 高鵬 （以上三人由檢察官另行偵查）及甲○○在越南之業務員綽號「阿山」之成年男子（下稱「阿山」）共同基於犯意之聯絡，先由蔣光南於民國九十一年三月上旬某日，向乙○○表示其與高鵬合夥擬以新台幣（下同）三百萬元之代價，自越南走私第一級毒品海洛因至台灣，請乙○○尋找進口管道。乙○○乃與甲○○在台南市文化中心附近之「茶大茶藝館」見面洽談，欲藉由甲○○以其所經營之秋皇貿易有限公司（下稱秋皇公司）自越南進口鋼鐵鑄件毛坯之機會，將海洛因夾藏在鋼鐵鑄件毛坯之貨櫃內，再裝船私運至台灣，並約定貨到後七日內給付甲○○一百七十萬元，一個月內再付一百五十萬元。上訴人等與蔣光南謀議既定，即由程贊於同年四月中旬前往越南，將自緬甸輾轉運至越南之海洛因磚一百五十九塊（驗後淨重合計五六六四五．九公克）交予蔣光南在越南之經理楊景堯，再由楊景堯將上述海洛因磚整理後交予「阿山」，然後再由「阿山」將上開海洛因磚與秋皇公司進口之鋼鐵鑄件毛坯一同裝載於編號ＧＬＤＵ0000000號之貨櫃中，再委由不知情之萬海航運股份有限公司所屬之「明春輪」，於九十一年四月二十三日自越南胡志明市起運，而於同年月二十七日運抵高雄港。甲○○再委由不知情之聯中報關有限公司職員 洪崇智 於同年月二十九日下午，以秋皇公司之名義向財政部高雄關稅局投單報運進口鋼鐵鑄件毛坯貨櫃一只。惟旋於翌（三十）日上午十時許，即為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）人員會同警方、稅務及調查人員在高雄港六十四號碼頭查獲，並扣得上述海洛因磚一百五十九塊等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑（均量處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（本院二十八年上字第三一一○號判例參照）。亦即犯罪行為之分擔並不以每一階段均有參與為必要，若具有相互利用其行為之合同意思者，仍應負共同正犯之責。惟此所指之共同正犯，仍須各自分擔犯罪行為一部之實施，始有所謂「相互利用他人之行為」，以達其犯罪目的之可言。若僅事前同謀，而推由其他共犯實施犯罪之行為，或利用其他不知情之人實施犯罪行為，則該事前同謀而未親自參與實施犯罪行為之人，應屬「同謀共同正犯」或「間接正犯」，而非本院上述判例意旨所指之「共同正犯」。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與程贊、蔣光南、楊景堯、高鵬及「阿山」共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由蔣光南委請乙○○尋找私運海洛因進口之管道，乙○○乃洽商甲○○以秋皇公司進口鋼鐵鑄件毛坯之名義，將海洛因夾藏於貨櫃內裝船私運至台灣。乙○○、甲○○與蔣光南謀議既定，即由「程贊」前往越南將海洛因磚一百五十九塊交予蔣光南在越南之經理「楊景堯」，再由「楊景堯」將上述海洛因磚整理後交予甲○○在越南之業務員「阿山」，然後再由「阿山」將上開海洛因磚與鋼鐵鑄件毛坯一同裝載於貨櫃中，委由不知情之萬海航運股份有限公司所屬「明春輪」人員自越南起運至高雄港等情。依此認定，上訴人乙○○、甲○○雖與蔣光南共同謀議走私及運輸海洛因進口，但上訴人二人並未親自參與走私及運輸海洛因進口犯罪構成要件行為之實施，而係推由程贊、楊景堯、「阿山」，及利用不知情之「明春輪」人員分擔實施走私及運輸毒品進口之行為。則依上開說明，上訴人等應屬本件走私及運輸第一級毒品罪之「同謀共同正犯」及「間接正犯」（指利用不知情之「明春輪」人員運輸海洛因部分），而非本院前揭判例意旨所稱具有犯意聯絡及行為分擔之「共同正犯」。乃原判決事實並未認定上訴人等有參與分擔本件走私及運輸毒品犯行為之實施，卻援引本院前揭判例意旨，謂上訴人等與蔣光南、高鵬、程贊、楊景堯及「阿山」，對於本件走私及運輸毒品犯行具有犯意之聯絡及「行為之分擔」，均為共同正犯云云（見原判決第十六頁第十二行至第十三行、第二十頁、第二十二頁倒數第四行至最末一行），依上說明，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、卷查乙○○於高雄市機動查緝隊九十一年五月六日詢問時，已將其如何與蔣光南、甲○○洽商走私毒品之經過，以及共犯程贊、楊景堯與「阿山」如何安排夾藏海洛因私運來台等情詳細供明在卷。並供稱：「一開始我並不知道（毒品），是後來我向蔣光南回報甲○○願意夾帶進口後，我問蔣光南，他才告訴我該批貨物為毒品」等語，而為不利於己之陳述，有該詢問筆錄一份附卷可稽（見九十一年度偵字第九○三九號偵查卷㈡第二十三頁）。惟乙○○於第一審及原審均辯稱：海巡署人員於製作上述筆錄之前曾告以伊所犯之罪會被判處死刑，若配合渠等指示之內容供述，則可請求檢察官准伊適用證人保護法減免其刑。若不配合，檢察官即不能准其適用證人保護法予以減免刑責，將來會被判死刑，亦不能交保云云，伊因害怕乃答應等語，而主張其上開自白係出於詢問人員威脅、利誘所致，並非出於自由意志（見第一審卷第二二五頁至第二三○頁，原審上更二卷㈠第二三二頁至第二三六頁、原審卷第一○九頁、第一一○頁）。原判決理由雖謂：乙○○於高雄市機動查緝隊九十一年五月六日詢問時雖作上揭供述，但其仍否認於受蔣光南委託接洽走私時即知係夾帶毒品海洛因，而辯稱係至當晚去找蔣光南始獲告知（係走私毒品）云云，並未自白犯罪，則其既未自白犯罪，何有受詢問人員威脅、利誘致為不利於己陳述之可言。且乙○○當天供述之主要目的係希望以供出其他共犯犯罪事證之方式，使檢察官同意適用證人保護法，而非以自白犯罪換取檢察官同意適用證人保護法，故倘詢問人員曾對乙○○施以威脅、利誘，為何所製作者係乙○○指述其他共犯之筆錄，而非「自白乙○○犯罪事實」之筆錄云云，因認乙○○前揭所辯為不足採信（見原判決第五頁第十二行至第六頁倒數第十一行）。然查乙○○對於其「參與接洽安排本件夾藏物品私運進口而被查獲」之事實始終坦承不諱，該部分事實並無爭議。而其唯一爭執之重點厥為其事前（指裝櫃運送之前）是否知悉該等夾藏之物品係第一級毒品海洛因。若其於事前即已知悉夾藏之物品為海洛因，猶參與洽商或安排私運來台及交貨事宜，足認其顯有走私及運輸第一級毒品之犯罪故意，即難解走私及運輸第一級毒品罪責。故其於高雄市機動查緝隊九十一年五月六日詢問時供稱：「一開始我並不知道（毒品），是後來我向蔣光南回報甲○○願意夾帶進口後，我問蔣光南，他才告訴我該批貨物為毒品」一語，如果無訛，則乙○○顯已坦承其於該等夾藏毒品裝櫃送運之前即經蔣光南告知為毒品，其仍促成其事，而未防止結果之發生等情，此部分供述即與犯罪之自白無異，自難謂其未自白犯罪。乃原判決竟謂乙○○於高雄市機動查緝隊九十一年五月六日詢問時並未自白犯罪，並據此推論乙○○既未自白犯罪，何有受詢問人員威脅利誘致為不利陳述之可言，而以此作為乙○○上揭辯解為不足採信之理由之一；其論斷顯與上述筆錄資料內容不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。
㈢、原判決採用甲○○與「阿山」之電話通訊監察譯文二份，作為上訴人等犯罪之證據。並以該通訊監察譯文內記載「阿山」在電話中向甲○○稱：「那個合約總價值是一百五十九萬」等語，與本件查獲海洛因磚「一百五十九塊」，其中關於「一百五十九」之數量吻合，因認甲○○事前即知悉夾藏走私之物品為海洛因。並於理由內說明：甲○○等雖辯稱乙○○向其轉達係進口化粧品一批，「卻無一談及化粧品之數量或其他細節情形，顯無可信」云云（見原判決第二十一頁倒數第九行至倒數第七行）。然卷查甲○○於高雄市機動查緝隊詢問時供稱：「該通電話是越南的『 黃衍嵐 』男子，向我回報欲夾藏進口的『一百五十九罐』化妝品，大概將於四月二十九日或三十日抵達台灣。」等語（見九十一年度偵字第八七六四號偵查卷第五十三頁）。並於原審具狀陳稱：「阿山」係越南華僑，語音中夾有越南口音，故上揭通訊監察譯文中所記載之「一百五十九萬」，應係指「一百五十九罐」之意等語（見原審卷第二七○頁）。則「阿山」於電話中究竟係向甲○○告稱「一百五十九萬」？抑「一百五十九罐」？上述通訊監察譯文是否翻譯人員因「阿山」語帶越南口音，因而將其所稱「一百五十九罐」，誤譯為「一百五十九萬」？即非無疑。原審未勘驗上開電話錄音帶，以澈底究明原委，遽謂甲○○未曾談及夾藏「化粧品之數量」及其細節云云，而為其不利之認定，尚嫌調查未盡。㈣、按證人除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一、二款規定情形之一者外，應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同上條項及同法第一百五十八條之三分別定有明文。又同法第一百五十九條之一第二款雖規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。但就該「被告以外之人」係具有證人身分之場合而言，仍應以其依法應具結且業經檢察官命其具結者為前提。故證人於檢察官偵查中作證時，若依法應具結而未具結，縱其陳述並無顯不可信之情況，亦不能遽謂其於偵查中之陳述具有適法之證據能力。原判決於理由壹（程序方面）之二（證人程贊於偵查中所為陳述之證據能力）部分說明：「……修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查證人程贊於九十二年六月十二日、同年月二十五日於檢察官偵訊時所為之供述，並無顯不可信之情況，自得作為證據」云云（見原判決第十一頁第八行至第十二行）。然卷查檢察官訊問證人程贊之筆錄內，並無命該證人具結之記載，亦無該證人之結文附卷可稽（見九十二年度偵緝字第一一七六號偵查影印卷第一頁至第四頁、第十二頁至第十五頁）。原審並未究明檢察官訊問程贊時是否已依法命其具結，暨程贊有無依法應具結而未具結之情形，僅以其於檢察官偵訊時所為之供述並無顯不可信之情況，遽謂具有證據能力，依上說明，尚嫌速斷。末查毒品危害防制條例第四條第一項前段規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。本件依原判決認定之事實，上訴人等共同運輸第一級毒品海洛因磚數量多達一百五十九塊，驗後淨重達五十六公斤又六百四十五點九公克，數量甚多，價值極鉅。倘若無訛，則上訴人等犯罪情節重大，對於社會安全危害至鉅，原審量處上訴人等運輸第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，是否允洽？似有再進一步審慎研酌之餘地。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回。再高雄市機動查緝隊於九十一年五月一日、同年五月六日及同年月二十一日所製作乙○○之詢問筆錄，以及同年五月十四日所製作甲○○之詢問筆錄，均未經詢問人 侯安泰 、 陳祥男 或製作筆錄人簽名〔見九十一年度偵字第九○三九號偵查卷㈠第五十四頁、同上偵查卷㈡第二十五頁、第四十頁，及高雄市機動查緝隊（九一）海巡高市機字第○一三號刑事偵查卷第一頁反面、第六頁〕。案經發回，宜囑詢問人侯安泰、陳祥男或製作上述筆錄之人簽名，以符法定程式，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十六日
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