裁判字號：最高法院89年台上字第6207號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六二○七號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒案件，乙○○不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年七月十三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○七○號），提起上訴，甲○○部分依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分科刑判決，改判論甲○○、乙○○共同販賣毒品未遂，甲○○處死刑，褫奪公權終身；乙○○，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，其事實之記載，與理由之說明，必須互相一致，方為適法。原判決於事實欄內記載「……合計毛重約四十八公斤二百二十一公克（經送驗，純質淨重為二十九公斤六百三十一點七九公克，詳如附表）」，於理由（十三）內說明「……其等意圖販賣之海洛因毛重高達四十八公斤多……。至扣案如附表一所示之海洛因，應依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之」。但如原判決附表一所載海洛因淨重共僅四十三公斤七百二十一點五八公克（含包裝重共四十四公斤二百六十五點五五公克），似與上開事實及理由欄內所載重量不相符合。又原判決於事實欄內載明「……並由甲○○與『 鄧三 』議妥，以每公斤新台幣（下同）八十萬元之價格，將該批已走私入境之巨量海洛因交由甲○○在台灣販賣」，似認定已走私進口之海洛因，係由甲○○與「鄧三」議妥每公斤八十萬元，由甲○○在台販賣。而於理由（十）內論謂「……上訴人甲○○自『 阿洋 』間協議，由甲○○以每公斤八十萬元之價格取得支配權」，則認定該每公斤八十萬元之價格係由甲○○與「阿洋」議妥。其事實之記載與理由之說明，不相一致，要難謂為適法。㈡犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。原判決於理由（十三）內謂「……扣案盛裝海洛因之塑膠水桶六個、塑膠袋一個、垃圾袋一個、保麗龍盒一個，為上訴人甲○○、……共同販賣毒品盛裝海洛因所用之物」，自應依上開條文宣告沒收。乃原判決竟依肅清煙毒條例第十九條第一項宣告沒收，並於據上論結欄內引用上開條文，自有適用法則不當之違誤。㈢本件被查獲之毒品海洛因雖毛重高達四十餘公斤，純質淨重二十九公斤六百三十一點七九公克，但甲○○等尚未賣出即被查獲，對於國民身心健康之損害，實際尚未發生。且甲○○並無前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，僅因一時貪利，而罹重典，原判決不依未遂犯規定減輕其刑，徵之衡平法則，尚非無研求之餘地。甲○○、乙○○上訴意旨各指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日