裁判字號：最高法院89年台上字第6302號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六三○二號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一八九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○綽號「二哥」，基於概括之犯意，意圖營利，以其所有之號碼0000－000000號呼叫器為聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予綽號「阿典」 黃英典 （業經判決確定）之工具，與黃英典約定先輸入「０２」為黃英典編號，中間五碼為擬購買毒品之金額，如購買第一級毒品海洛因再輸入「０４」為代碼，否則即表示購買第二級毒品安非他命，嗣再輸入四碼表示時間（如十二時十五分代碼即為「１２１５」），以此方式，自民國（下同）八十八年八月間某日起至同年九月十七日止，在桃園縣桃園市○○街○○○巷口處，以每錢第一級毒品海洛因、每兩第二級毒品安非他命均新台幣（下同）二萬元之價格，各先後二次販賣第一級毒品海洛因一錢、第二級毒品安非他命一兩予黃英典，總計甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各得款四萬元。嗣於八十八年九月十九日下午七時二十分許，經警在桃園縣桃園市○○路○段○○巷○弄二之二號三樓 楊明瑜 住居處前，查獲黃英典，經黃英典供出毒品來源，並依警之指示，而透過號碼0000－000000號呼叫器與甲○○聯繫，分別輸入「00000000000」（意為黃英典購買價格二萬元之第二級毒品安非他命，見面時間為午夜十二時十五分，亦即八十八年九月二十日凌晨零時十五分）、「0000000000000」（意為黃英典購買第一級毒品海洛因，見面時間為午夜十二時十五分）二組密碼，甲○○即依約攜帶第一級毒品海洛因一袋（淨重三‧三六公克、包裝重○‧三五公克、純度五九‧五九％，純質淨重二‧○○公克）、第二級毒品安非他命一袋（淨重三四‧六三公克、包裝重○‧七八公克），於八十八年九月二十日凌晨零時十五分許前往約定地點即桃園縣桃園市○○街○○○巷口時為警查獲，並扣得甲○○發覺警察於現場埋伏時，棄置於車號00－0000號自用小客車底下之前開第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並於甲○○桃園縣中壢市○○○街○○號四樓住處起出上揭號碼0000－000000號呼叫器一具等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品及第二級毒品兩罪刑，固非無見。
惟查共同被告黃英典就其向上訴人購買毒品之次數，除八十八年九月二十日凌晨當場為警查獲一次外，在警訊中供係五次（偵查卷第十頁），偵查中供係三、四次（偵查卷第四十五、九十七頁），第一審審理中又供係「一個月買二、三次，有時買整兩，有時買零的……」（一審卷八十九年一月四日筆錄），前後供述不一，原審未待傳喚黃英典查明其中虛實，逕以為上訴人最有利之認定為由，而臆斷為僅先後向上訴人購買第一級毒品海洛因一錢，及第二級毒品安非他命一兩各一次（共兩次），核與黃英典先後所供，均非相符，難認無證據上理由矛盾之違誤。次查，上訴人在原審聲請調查其使用「0000000000」號呼叫器，有無於八十八年九月十九日二十三時五十分許接獲二次呼叫情事（指黃英典以「00000000000」及「0000000000000」號密碼傳呼各一次，見原審八十九年六月三十日上訴理由狀），此與上訴人曾否呼應上開傳呼而販賣毒品未遂之認定，至有關係，原審未予調查，亦未說明何以不必調查之理由，亦嫌調查未盡及理由不備。再查，原判決認定：警方在上訴人住處起出上揭「0000000000」號呼叫器一具（原判決第三頁），原審未注意查明起出該呼叫器之程序（指搜索及扣押程序）是否合法，逕採該呼叫器為論罪之主要依據，復有未合而難昭信服。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日