最高法院90年度台上字第2429號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2429號刑事判決

裁判日期：民國90年04月25日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決九十年度台上字第二四二九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月十四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○以共同販賣毒品罪刑（均處死刑，褫奪公權終身）部分之判決，改判論甲○○、乙○○以共同販賣毒品未遂罪，甲○○處死刑，褫奪公權終身，乙○○累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表一所示之海洛因均沒收銷燬之；塑膠水桶陸個、塑膠袋壹個、垃圾袋壹個、保麗龍盒壹個，均沒收，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，其事實之記載，與理由之說明，必須互相一致，方為適法。原判決於事實欄內認定「……並由甲○○與『 鄧三 』議妥，以每公斤新台幣（下同）八十萬元之價格，將該批已走私入境之巨量海洛因交由甲○○在台販賣」（見原判決第三頁第七至九行），似認已走私進口之海洛因，係由甲○○與「鄧三」議妥每公斤八十萬元，由甲○○在台販賣。但於判決理由內則說明「雖上訴人甲○○自『阿洋』間協議，由甲○○以每公斤八十萬元之價格取得支配權」（見原判決第二十三頁第八、九行），則認該每公斤八十萬元之價格係由甲○○與「阿洋」議妥，其事實之記載與理由之說明不相一致。本院前次發回意旨業已指明，本次更審判決猶未更正，致使原有瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈡科刑判決之事實欄，為適用法律之根據，舉凡與論罪科刑有關之事項，均應明白認定，詳細記載，方與法定程式相合。原判決於事實欄內敍述「……由甲○○與『鄧三』議妥，以每公斤八十萬元之價格，將該批已走私入境之巨量海洛因交由甲○○在台灣販賣，『鄧三』乃一面遂囑甲○○靜待聯絡，一面通知保管該批毒品海洛因之持有人之香港籍不詳姓名代號『阿財』之成年男子，囑其與聯絡代號『阿富』之甲○○直接接洽，囑交付海洛因予甲○○，……代號『阿財』之不詳姓名男子即於翌日（即民國八十六年七月二十日）下午與甲○○聯絡，二人並約定於同日晚上十時三十分許，在高雄市○○區○○路與民族路口之羅馬假期泡沫紅茶店見面，見面時，『阿財』即向甲○○表示：貨（指海洛因）已到了，要準備車輛載貨等語，……『阿財』即將甲○○載往高雄市○○區○○路某處後，將停放在該處其內載有海洛因磚之先前交付之吉甫車交還甲○○，甲○○即獨自一人駕駛該吉甫車載運上開海洛因直接至高雄縣鳥松鄉忠勤巷四號之四 劉學能 住處藏放及處理」（見原判決第三頁第七至十一行、第四頁第三至六、十四至十八行）。對於不詳姓名代號「阿財」之成年男子，究竟係與甲○○共同犯罪﹖抑或係上訴人甲○○所稱之「上手（毒品來源）」，並未在事實欄明白認定，詳細記載。如認「阿財」者係與「甲○○」共同犯罪，則「阿財」與甲○○為共同正犯。若「阿財」係甲○○之「上手」，則上訴人等所辯該「阿財」之男子即係 潘清義 乙節，是否屬實，即有調查之必要。乃原判決未詳細研析，遽予判決理由內論謂「上訴人甲○○、乙○○雖於本院審理期間，指稱該『阿財』之男子即係潘清義， 認渠 等有供出上手，有減輕刑責之適用，但上訴人甲○○、乙○○所指潘清義之年籍，均與本院前審提示姓名潘清義者不同，自不符供出來源因而破獲之要件」（見原判決第二十三頁倒數第四至一行），即有調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決於判決理由內敍明「本案雖因警方或伺機而動，或未及採取行動而未當場查獲買主」（見原判決第十六頁第七、八行），似認八十六年七月二十一日晚上七時許，甲○○等人攜帶毒品海洛因磚四塊至乙○○所經營之天松茶行等待買主，以及劉學能至停放在天松茶行門口之自小客車內，取出前述之海洛因磚帶進茶行，供買主驗貨等情，有警方人員在現場埋伏察看。如果屬實，則上訴人乙○○之選任辯護人於原審聲請傳訊本件當初全程監聽、跟蹤乙○○之警調人員 戴國慶 、 劉博昇 、 林育立 、 謝佳宏 、 凌文興 、 許志清 、 汪忠榮 等人，即有傳喚到庭究明實情之必要。乃原審未詳細調查，遽予論罪科刑，亦有調查未盡之違法。上訴人等上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月二日