最高法院89年度台上字第6312號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第6312號刑事判決

裁判日期：民國89年10月19日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十九年度台上字第六三一二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一二九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第四五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○自始否認有本件犯行，上訴人乙○○於檢察官偵查時，亦否認○○美容坊有從事色情行為，證人林○秋、余○其於原審亦分別到庭為有利於上訴人等之證言，足見上訴人等係正派經營，未有違法亂紀情事。原審未詳予查明，亦未再傳喚證人余○其、林○秋，徒憑不實警訊筆錄論處上訴人二人罪刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡證人林○秋於原審證稱其與客人猥褻交易，係其本人臨時起意，非上訴人二人之授意，原審則以「 林女 僅係二十餘歲之少女，受僱於美容坊擔任按摩工作，依其工作性質已難免色情之聯想，若其確屬單純按摩而不涉及色情交易，無論客人如何要求，自當委婉婉拒，其竟附合而要求更高之服務費用，謂其任職期間非以猥褻色情交易為其工作一部分，孰能置信」云云，而認林○秋係事後翻異，與常情有違而不足採信。但按林○秋係民國000年0月0日生，案發時已三十二歲，原審認其僅係二十餘歲之少女，以少女思考行為模式，適用於三十二歲婦人之判斷，進而以理想推測之詞，論斷林○秋有利於上訴人等之證言，係迴護之詞，有違經驗法則云云。
惟查：原判決綜核上訴人乙○○於警訊時之自白，證人林○秋、余○其於警訊時之供述，卷附臨檢紀錄等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人二人有共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業之犯行，已說明其理由，對上訴人二人事後否認犯罪，證人余○其、林○秋事後翻異前供，所為有利於上訴人二人之證言，如何之不足採信，亦已詳加說明，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘。而按：㈠證人余○其、林○秋二人原審已予傳喚調查，依前述，其等所為有利於上訴人二人之證言，如何之不足採信，原判決亦已詳加說明，該二人顯無再予傳喚調查之必要。矧原審於行言詞辯論前，審判長詢上訴人二人「尚有何證據請求調查﹖」時，上訴人二人及上訴人甲○○選任之辯護人亦一致答稱：「無」，經記明筆錄在卷（原審卷第四十七頁反面），則原審未再傳喚上開二證人，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡據證人林○秋於警訊供稱：「……我為顧客所作為全身按摩及手淫動作之半套服務所得一千五百元（新台幣，下同），與店方四、六分帳，店方取得六百元，我得九百元。」、「……為不特定之顧客作猥褻手淫工作，經（均）係經客人要求始為之，此必須告知櫃台經理，作為分帳依據，如未為猥褻手淫動作，每小時七百元而已，……」（警卷第三頁）。余○其證稱：「於八十七年二月十九日十二時許進入○○美容坊的，當時經理告訴我說店內的消費是每節為一小時計算，每小時代價為新台幣一千五百元」（警卷第五頁）等語，足徵上訴人二人確有從中取利之情形，原審據此認定上訴人二人有共同意圖營利，使人為猥褻之行為，與卷內資料即無不符。至證人林○秋事後翻異，所為有利於上訴人二人之證言，原審既已認不足採信，則縱所為如上訴意旨㈡所示之說明尚有未當，但於判決本旨既不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自亦不得據為第三審上訴理由。其餘上訴意旨指上訴人甲○○已妊娠二十週，上有母親待扶養；上訴人乙○○業已離婚，有二女待撫育云云，均非依據卷內資料，指摘原判決有如何違背法令之處，依首開說明，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人二人行為後，刑法第二百三十一條雖經修正公布，法定刑並經提高，但比較新舊法之結果，既仍以舊法有利於上訴人二人，而應適用行為時法處斷，原審未及予以比較適用，於判決本旨仍不生影響，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日
Ｋ