裁判字號：最高法院89年台上字第1407號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一四○七號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○丙○○丁○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十一日第二審更審判決（八十八年度上重更㈡字第十五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同販賣毒品未遂，乙○○累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄內記載「……乃於民國八十六年六月初某日，『 鄧三 』以電話與其（甲○○）聯絡時，即本於替『 小洋 』（又名 阿洋 ）、『鄧三』在台販售毒品營利之共同犯意，明確告知『鄧三』願意在台灣銷售該批渠等已走私進口之毒品海洛因，並由甲○○與『鄧三』議妥，以每公斤新台幣（下同）八十萬元之價格，將該批已走私入境之巨量海洛因交由甲○○在台灣販賣……」。依上開事實之記載，被告甲○○等人所欲販賣之毒品海洛因，係早由「鄧三」等人走私進口之物品，並非由甲○○等人與「鄧三」共同走私進口之物，且該毒品海洛因係由「鄧三」等人以每公斤八十萬元之價格交由渠等共同販賣，並非由甲○○向「鄧三」等人以買斷之方式購入。乃原判決竟於理由㈢、㈤內採用甲○○於警訊中所證：「右記查扣之海洛因是我要賣給吸毒者吸食之用，該等毒品是我以每公斤八十萬元之價格向緬甸籍『阿洋』購入」「……丙○○除安撫我不要急之外，未久其即連絡到『鄧三』打電話給我，並表示貨不久就會走私到台灣」，並於理由㈧⑶內謂「……甲○○所供丙○○知情，並就毒品之『販入』事宜從中擔任聯繫等，自堪採信」，為論處被告甲○○等罪刑之依據，自有理由矛盾之違法。㈡刑法第二十八條之共同正犯以具有意思之聯絡與分擔實施犯罪之行為為其要件。此項意思與行為屬於共同正犯之犯罪事實，應於事實欄內明白認定，詳加記載，方足資為論罪科刑之依據。原判決於理由內謂「又上訴人四人間就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，且均與『小洋』『鄧三』『阿財』間亦均有犯意聯絡與行為分擔，均應成立共同正犯」，但於事實欄內並未敍明「阿財」與被告甲○○等人及「阿洋」「鄧三」有如何之犯意聯絡及行為之分擔﹖究竟「阿財」係被告甲○○等人之上手﹖抑共同正犯﹖此關係被告甲○○等人是否有原肅清煙毒條例第十一條「供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑」之適用，至為重要。原判決未於事實欄內詳為記載，要難謂為適法。㈢本件被查獲之毒品海洛因雖毛重高達四十八公斤二百二十一公克、純質淨重二十九公斤六百三十一點七九公克，但被告甲○○等尚未賣出即被查獲，對於國民身心健康之損害，實際尚未發生，原判決不依未遂犯規定減輕其刑，似非無審酌之餘地。檢察官及被告等上訴各指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官劉敬一右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十二日