裁判字號：最高法院90年台上字第7500號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五○○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因煙毒案件，乙○○不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈤字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○七○號），提起上訴；甲○○部分，經依職權逕送上訴，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○於民國五十四年間因竊盜罪，經法院判處有期徒刑六月；於五十七年間因搶奪罪，經法院判處有期徒刑七月；於五十九年間因脫逃罪，經法院判處有期徒刑五月；於六十年間因傷害罪，經法院判處有期徒刑一年；於七十一年及七十三年間因脫逃罪，分別經台灣彰化地方法院及台灣台中地方法院判處有期徒刑一年六月及三月，均已執行完畢。又於七十六年間因公共危險罪（放火燒燬建築物），經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑九年， 嗣經 減刑為有期徒刑四年六月確定，於八十一年十月十九日（第一審判決誤載為八十二年四月二十二日）執行完畢。上訴人甲○○與已定讞之 楊存清 （綽號「 楊六 」）、 劉學能 （楊、劉二人業經判處有期徒刑十五年確定在案，現執行中）均係緬甸華僑，三人相識甚早，乙○○則於八十三、八十四年間在酒店與甲○○認識，二人即交往頻繁，而甲○○自八十五年十月間起染有施用第一級毒品海洛因習慣（施用毒品部分未據檢察官起訴）。嗣於八十六年四月二十六日，乙○○為發展漁業前往緬甸，乃邀熟諳緬甸語之甲○○同赴緬甸，甲○○迄至同年五月六日返台前，在停留緬甸期間，與成年男子毒梟綽號「 小洋 」（姓名年籍不詳，又名「 阿洋 」）及 鄧忠武 （別名「 鄧三 」，由檢察官另案偵辦）等人接觸，由「鄧三」出面與甲○○晤面，「鄧三」並對甲○○表示其有毒品海洛因之貨源，計劃大量在台銷售毒品海洛因牟利，乃委請甲○○在台灣替其銷售毒品，甲○○則因在台灣並無銷售管道，乃徵詢乙○○協助，惟乙○○並未立即應允，甲○○遂未立即答應「鄧三」之邀。嗣甲○○與乙○○於八十六年五月六日均返台。於八十六年五月二十七日，甲○○、乙○○二人再度同赴緬甸，「鄧三」乃再與甲○○接洽有關前次所談及交由甲○○在台灣負責銷售鄧忠武另循管道取得台灣之毒品海洛因事宜，並表示其貨源已有一批毒品海洛因已走私進入台灣，甲○○如願意在台灣負責銷售，可隨時與「鄧三」聯繫。乙○○與甲○○先後於八十六年六月一日及同年月四日返台。回台後甲○○獲得乙○○願意介紹買主之承諾，乃於八十六年六月初某日，「鄧三」以電話與其聯絡時，即本於替「小洋」、「鄧三」在台販售毒品營利之共同犯意，明確告知「鄧三」其願意在台灣銷售該批渠等已走私進口之毒品海洛因，並由甲○○與「鄧三」議妥，以每公斤新台幣（下同）八十萬元之價格，將該批已走私入境之巨量毒品海洛因交由甲○○在台灣販賣。「鄧三」乃一面囑甲○○靜待聯絡，一面通知與「小洋」、「鄧三」有共同犯意聯絡負責保管該批毒品海洛因之香港籍不詳姓名代號「 阿財 」之成年男子，囑其與聯絡代號「 阿富 」之甲○○直接接洽，囑交付毒品海洛因予甲○○。甲○○乃於八十六年六月底、七月初某日，前往高雄市○○○路二六○之一號乙○○所經營之天松茶行，再次商請乙○○協助販賣毒品海洛因。乙○○遂基於與甲○○共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，同意由乙○○負責介紹買主，並由甲○○將部分毒品海洛因再以每公斤毒品海洛因一百萬元之價格（實際市價則達一百八十萬元）交由乙○○在台對外銷售（另部分毒品海洛因準備賣予綽號「蛋蛋」之男子）。另由甲○○再邀楊存清、劉學能協助銷售事宜。楊存清、劉學能因與甲○○係同屬緬甸籍，且劉學能因甲○○租屋供其居住，楊存清則因甲○○曾告知將予分紅，二人亦基於共同販賣毒品之犯意聯絡，同意予以協助。甲○○、乙○○與楊存清、劉學能四人即積極準備在台接收該批毒品海洛因之交付及聯絡國內之買盤，但因「鄧三」遲未與甲○○聯絡，而楊存清適於八十六年七月四日要赴緬甸及泰國參加並協助其妹楊鳳清辦理結婚事宜，乃經由楊存清直接在緬甸與「鄧三」聯繫。楊存清於八十六年七月十九日返台後，代號「阿財」之不詳姓名男子即於翌日（即八十六年七月二十日）下午與甲○○聯絡，二人並共同基於販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，約定於同日晚上十時三十分許，在高雄市○○區○○路與民族路口之羅馬假期泡沫紅茶店見面。見面時，「阿財」即向甲○○表示：貨（指毒品海洛因）已到了，要準備車輛載貨等語，甲○○乃向不知情綽號「蛋蛋」之不詳姓名男子借得吉甫車一輛，於同日晚上十二時許，在上開泡沫紅茶店，將該吉甫車交給「阿財」後即返回住處，甲○○於同年月二十一日上午，聯絡住在桃園縣之楊存清南下高雄協助共同販賣毒品海洛因事宜，迄同日下午二時許，「阿財」與甲○○電話相約於同日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路文化中心大門口見面。甲○○即駕駛其所有車號00－0000號自小客車前往，赴約途中並以電話聯絡劉學能前往會合協助處理收領該批毒品海洛因，甲○○依約到達高雄市文化中心處後，見「阿財」夥同一不詳姓名男子駕駛自小客車到場，甲○○即換坐上「阿財」等人駕駛之自小客車離去，劉學能因遲到而未遇，「阿財」即將甲○○載往高雄市○○區○○路某處後，將停放在該處其內載有毒品海洛因磚（合計毛重約四十八公斤二百二十一公克）之先前交付之吉甫車交還甲○○。甲○○即獨自一人駕駛該吉甫車載運上開毒品海洛因直接至高雄縣鳥松鄉忠勤巷四號之四劉學能住處藏放及處理，同時以電話聯絡劉學能返回前開處所協助處理該批毒品海洛因。甲○○將部分毒品海洛因磚搬至上開劉學能住處後，劉學能返抵該住處。甲○○與劉學能二人，乃在上開處所將其中受潮之毒品海洛因磚拆開，以塑膠袋、垃圾袋、保麗龍盒及塑膠水桶等物裝盛風乾。甲○○再將其餘未受潮之毒品海洛因磚十四塊載至其位於高雄縣鳳山市○○路○段○○○號十樓住居處藏放，隨即前往高雄市○○區○○○路二六○之一號乙○○所經營之天松茶行，詢問乙○○應如何處理該批已受交付之毒品海洛因，經乙○○告知甲○○於當日晚上，把該批毒品海洛因部分樣品帶到天松茶行，其將聯絡買盤前來看貨等語後，甲○○即返回其鳳山市住處，並於同日晚上七時許，自其鳳山市住處取出其中完整未受潮之毒品海洛因磚四塊，駕駛自小客車夥同劉學能前往乙○○之天松茶行。未幾，乙○○聯絡之不詳姓名買主亦趕至茶行，甲○○即命劉學能至停放在天松茶行門口之自小客車內，取出前述之毒品海洛因磚帶進茶行，並由甲○○與該等不詳姓名買主至茶行一樓後面廚房驗貨，經該不詳姓名買主檢視毒品海洛因磚後，取走一小塊樣品，表示將攜回供幕後出資者檢視再於翌日決定購買數量後離去。同日晚上九時二十分許，楊存清搭乘火車抵達高雄，以電話聯絡甲○○後亦到達天松茶行。當晚十時三十分許，甲○○乃駕駛前開自小客車，載乙○○、楊存清及劉學能，共同前往高雄縣鳳山市○○路○段○○○號十樓甲○○住處，嗣於八十六年七月二十一日晚上十一時許，到達該址樓下時為警查獲，並在甲○○駕駛之自小客車上行李袋內扣得毒品海洛因磚四塊（毛重約四公斤一百九十公克），復在甲○○上開高雄縣鳳山市○○路○段○○○號十樓住處內扣得毒品海洛因磚十塊（毛重約十公斤九百三十一公克），又由甲○○帶同至高雄縣鳥松鄉忠勤巷四號之四扣得毒品海洛因磚四塊（毛重約五公斤六百公克）及在塑膠水桶內風乾之糊狀毒品海洛因六桶（毛重約二七公斤五百公克），合計毛重約四十八公斤二百二十一公克（經送驗，純質淨重為二十九公斤六百三十一點七九公克，詳如附表一），並扣得甲○○、劉學能所有，供其二人與乙○○、楊存清等人共同販賣毒品所用盛裝海洛因之塑膠水桶六個、塑膠袋一個、垃圾袋一個、保麗龍盒一個。甲○○等經由乙○○在天松茶行欲販賣毒品海洛因予不詳姓名買主之行為因被查獲而未遂等情。係以上開事實，業據甲○○於法務部調查局訊問時供稱：「……迨今年（八十六）年四、五月間，我即與乙○○先後共二次前往緬甸，第一趟在仰光某飯店，……數日後……巧遇『鄧三』，當時『鄧三』主動表示其有海洛因貨源，準備大量走私至台灣後，交由我販售，我因知道乙○○在台灣有海洛因銷售管道，但並無把握能夠全權處理，故並未當面允諾『鄧三』，回到飯店後將上情告知乙○○，但莊未當即答應，返國後不久，我和乙○○又一起前往緬甸仰光，除了處理漁業合作事宜外，我又與『鄧三』碰面，『鄧三』告知其已走私一批毒品海洛因到台灣，如我願意協助銷售，其將隨時與我維持聯繫，我回台灣後，六月間，『鄧三』於緬甸透過行動電話與我聯絡，當時我即明確告知願意協助處理該批毒品海洛因，並隨即在六月底或七月初前往天松茶行找乙○○，請乙○○協助販售，莊表示到時再說，並肯定表示其有銷售管道，屆時隨時可協助銷售，謀定後，我隨又找到友人楊存清、劉學能幫忙銷售，並在七月間積極準備接運該批海洛因及聯絡買盤相關事宜。」、「我在整個事件中係出面與該批毒品海洛因貨主『鄧三』晤面，獲『鄧三』授權在台處理該批毒品海洛因銷售事宜，劉學能、楊存清僅係受我委託協助處理銷售該批毒品海洛因，至於乙○○係運用其銷售管道幫忙銷售該批毒品海洛因」「……另『鄧三』係以每塊毒品海洛因磚重約一公斤，以八十萬元價格交給我處理，我原不知市場行情，每公斤大盤價為一百八十萬元，因此以每塊一百萬元價格委託乙○○尋找買主……因此我每一公斤可賺取二十萬元差價，至於乙○○以多少錢賣出去，賺多少差價，我不清楚，同時我又保留部分毒品海洛因準備轉手賣給『蛋蛋』，但價格尚未說妥……」、「取得這筆貨自己並未花錢，但鄧三說若把這批貨處理好，他來拿錢時會分點給我……」等語；共犯劉學能於警訊中供述：「今天被查扣之毒品海洛因均是甲○○所有，他是用來販賣圖利等，泰緬產地毒梟組織我不清楚，而在台灣我知道甲○○有販賣，至於銷售網路情形，我的層級、份量還不夠格，所以也不清楚。」云云；乙○○於警訊中亦供認：「甲○○在緬甸時有告訴我說緬甸出產毒品海洛因，欲邀我共同販賣……」等情。又甲○○對其於八十六年七月二十日接獲共犯「阿財」之電話連絡，並於同日晚上十時三十分許，依約在高雄市○○區○○路與民族路口之羅馬假期泡沫紅茶店見面，並為載運毒品，依「阿財」之請，向不知情綽號「蛋蛋」之不詳姓名男子借得吉甫車一輛，於同日晚上十二時許，在上開泡沫紅茶店，將該吉甫車交給「阿財」後即返回住處，復於同年月二十一日上午，經「阿財」以電話相約於同日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路文化中心大門口見面，甲○○即駕車前往，到達後，再換乘「阿財」等人駕駛之自小客車至高雄市○○區○○路某處後，而取得內裝有毒品海洛因之先前交付之吉甫車，甲○○即獨自一人駕駛該吉甫車載運上開毒品海洛因直接至高雄縣鳥松鄉劉學能住處藏放及處理，復將其餘未受潮之毒品海洛因磚十四塊載至其家中藏放，隨即前往天松茶行，並再於當晚，取出毒品海洛因磚四塊，駕車夥同劉學能至天松茶行，與買主會面等情，均供承不諱。再警方曾對甲○○電話有監聽，此有通訊監察譯文（包括00－0000000、0000000及行動電話0000000000之電話譯文）、錄音帶九捲及電話通聯紀錄附卷可稽，而通訊監察（即監聽電話紀錄）談話內容，係上訴人等與楊存清、劉學能四人於不知情下所為之對話，於第一審法院經法官當庭播放勘驗調查，上訴人等均未表異議，自具相當可信性）。而甲○○於八十六年七月十五日、七月十八日電話中，分別有如附表二之通話，由「鄧三」所述：「反正就是有多少我們要一半就對了，你是我們這邊的代理人」、「……有五十張（即毒品海洛因磚）你拿二十五張，你盡量的要，就是你不要跟他講什麼」、「如果你能處理的完，你就全部拿過來好了」、「現在沒有問題了，你就是代表代理我這邊」、「盡量跟他取貨」、「你全權處理，有什麼事情，你隨時電話保持跟我聯絡」、「該如何處理，你看著辦好了，你是代表我們這邊就對了。」等語，足見「鄧三」係授權甲○○處理該批毒品海洛因並告知貨已走私進入台灣，委請甲○○代其出售毒品海洛因。末查上訴人等及已判刑確定之楊存清、劉學能四人對於其共乘由甲○○所駕駛之ＡＸ－八八一三號自小客車，於八十六年七月二十一日二十三時許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號尖美小鎮大樓管理員室前，為警攔下，當場自甲○○駕駛之自小客車上行李袋內扣得毒品海洛因磚四塊，復在甲○○住處內扣得毒品海洛因磚十塊，又由甲○○帶同至高雄縣鳥松鄉忠勤巷四號之四劉學能居住處扣得毒品海洛因磚四塊，及在塑膠水桶內有風乾之糊狀毒品海洛因六桶等情，均坦承不諱。復有扣案之毒品海洛因及盛裝毒品海洛因之塑膠水桶六個、塑膠袋一個、垃圾袋一個、保麗龍盒一個足資佐證。而上開毒品海洛因經送請法務部調查局鑑驗結果，純質淨重達二十九公斤六三一‧七九公克（詳如附表一），有該局八十六年八月二十五日第00000000至00000000鑑驗通知書七紙附卷可憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以：㈠甲○○雖辯稱：我於法務部調查局訊問中坦認犯行，係因毒癮發作意識模糊，經調查員誘導後所為陳述云云。惟查甲○○於警訊中即矢口否認有施用毒品惡習（僅稱於案發前回緬甸因鑑定純度目的有試用），而警方移送檢察官初偵訊時亦矢口否認有吸毒，嗣尿液檢驗結果告知後，乃又改稱：拆裝海洛因包裝時拆了一個多小時，中間曾受不了味道而跑出戶外，可能因此吸進海洛因等語。亦否認有施用毒品，況甲○○於法務部調查局屏東縣調查站借訊後均經檢察官複訊，於複訊時既未有如前開之抗辯，且均稱法務部調查局屏東縣調查站所述均屬實在，顯見其所辯於調查局接受訊問時有意識模糊情事，係屬卸責之詞，不足採信。㈡乙○○雖否認有共同販賣毒品海洛因犯行，惟查：（１）乙○○確有共同販賣毒品海洛因之事實，業據甲○○於法務部調查局屏東縣調查站供述綦詳。（２）依警方監聽電話譯文視之，早在八十六年七月十七日下午一時五十四分，乙○○即曾打「00－0000000號」電話號碼到甲○○住處，向甲○○詢問「那個楊六（楊存清之綽號）回來了沒有﹖」（見譯文表第三捲），又於同年月二十日下午三時三十四分許，甲○○自其家中前開電話，打「00－0000000號」電話給乙○○時，甲○○於電話言談間向乙○○稱：「楊六回來了，他明天要下來」，及乙○○問甲○○：「那邊沒有消息﹖」，甲○○答稱：「還沒有。」，乙○○再問：「你沒有給他催一下﹖」，甲○○答：「有很多人在催。」，乙○○說：「快要發瘋了。」，甲○○說：「好啦！」（見譯文表第五捲），對於上開電話對話內容含意，甲○○於八十六年九月二日檢察官偵訊中已供稱：「他（即乙○○）指的是這批海洛因到了沒，因為他有介紹人買」；又於同年月二十一日中午十二時四十二分許，甲○○自其自宅另一支電話號碼「00－0000000號」，打到乙○○住處電話，向乙○○稱：「楊六已經下來了。」、「對方已經跟我聯絡，昨天晚上見過面。」（見譯文表第八捲）等情，有前開譯文表及錄音帶附卷可稽，均足以證明乙○○於甲○○取得本件系爭巨量毒品海洛因之前夕，乙○○即對於楊六（即楊存清）回緬甸後接洽毒品海洛因事宜，異常表示關心，且甲○○就其進行接運毒品海洛因之過程及細節，均一一向乙○○報告，足以佐證甲○○前揭供述非虛。（３）甲○○於八十六年七月二十一日取得毒品海洛因後，迫不及待隨即攜帶四大塊毒品海洛因趕赴乙○○所經營之天松茶行，當晚確有多人進入天松茶行看貨（即甲○○所攜去之毒品海洛因），復據甲○○於法務部調查局屏東縣調查站供以：「……等候『蛋蛋』前來將吉普車取走，隨後我再搭計程車至高雄市中正文化中心大門開我的轎車直接前往天松茶行，找乙○○，告知『阿財』已將毒品海洛因交給我，並詢問乙○○如何處理，乙○○當場告知要我晚上把毒品海洛因樣品帶到天松茶行，乙○○將連絡買盤前來看貨，我隨即開車回鳳山市住處，並於晚間七時許自住宅處取出四塊完整毒品海洛因塊，開車隨同劉學能一起前往天松茶行，先行泡茶後，不久即見到乙○○所介紹之買盤前來，我隨即叫劉學能至門口我車上取出前毒品海洛因磚帶進天松茶行，我和劉學能及買主共同進入乙○○之住處後面廚房，經買主看過，並取得一小塊樣品，該買主表示將帶回提供幕後金主檢視再決定購買數量，……」等語，共犯劉學能坦承：「……我確實於八十六年七月二十一日晚上被甲○○相邀往『天松茶行』找乙○○，隨車並帶著四塊毒品海洛因磚……車抵茶行，我們先是泡茶，不久約晚間八時許，就見陸續有人進入茶行，甲○○隨即叫我到其車上取下該四塊毒品海洛因磚至屋內交給渠……甲○○則和陸續進入之不知名男子，進入屋後密商事情……我又在甲○○吩咐下將毒品海洛因磚放回車上……」、「……當晚陸續進入天松茶行之不知名男子我並未認識，惟彼等一進入茶行就和乙○○很熟絡的聊天，甲○○與彼等似乎並不十分熟識。」等語。參酌乙○○於法務部調查局屏東縣調查站訊問時供認：「甲○○於七時許（二十一日）至我茶行泡茶，不久即有甲○○朋友（此乃乙○○所稱，與劉學能所稱係乙○○之朋友有間）陸續到我茶行，甲○○和劉學能隨即帶他們到一樓後面廚房……」云云，足資佐證。（４）按販賣毒品處死刑或無期徒刑，為極重之罪，又治安機關對於查緝毒品不遺餘力，電視、報章媒體均有詳盡報導，上訴人等豈能諉為不知？又當晚該到達茶行之人如僅為購買茶葉而來，則何需至茶行後面之廚房進行，足徵該交易異於尋常，應有不可告人之處，乙○○為店主，其提供非營業場所之一樓後面廚房予甲○○等人密談，衡諸一般經驗法則，乙○○應係知情。參以甲○○前稱乙○○同意介紹買主購買毒品海洛因伊才同意進行販賣海洛因，顯見乙○○確有參與販賣毒品海洛因之事。又在乙○○之茶行往來之人非少，若甲○○非得乙○○之同意，甲○○焉敢攜帶該四塊毒品至乙○○之茶行，且該陸續而至之買主又豈會知悉茶行於該時刻適有毒品海洛因可資購買？況甲○○係緬甸華僑，對台灣並非十分熟識，苟無熟識銷售管道，豈敢答應代為銷售如此大量之毒品海洛因，益見甲○○供稱係由乙○○同意介紹買主購買毒品海洛因，才同意進行販賣毒品海洛因等情，應屬實在。乙○○所辯未有共同販賣毒品海洛因犯行云云，委不足採。（５）甲○○於警訊中所稱：「乙○○我曾找他幫忙販賣，但他沒答應我。」等語，與其嗣後於法務部調查局屏東縣調查站及檢察官訊問時之自白內容不符，該警訊中有利於乙○○之供詞，意在迴護，不足採為有利乙○○之認定。又甲○○、楊存清於查獲當日至乙○○之茶行，其間並未攜帶任何漁業資料，而楊存清於案發當日南下高雄直接前往天松茶行會合時，並未攜帶緬甸玉。乙○○所辯其於電話中與甲○○所述情節係指漁業資料及有關玉飾買賣之事，均不足採信。（６）乙○○另辯稱：甲○○於八十八年二月二十二日之答辯狀中曾提及，不敢說「阿財」就是 潘清義 ，因怕在外之妻女遭到威脅及報復，乃謊稱伊係介紹買主之共謀正犯。八十六年七月二十一日案發時，刑警人員曾拿一張照片詢問甲○○，該照片即潘清義。潘清義才是本案販毒之共同正犯，伊並未涉案云云。然證人即承辦本件之警員 吳義勇 、 鄭清輝 均結證稱：「案發當天有無拿照片給甲○○指認，因時隔已久，記不清楚了，但以我們辦案經驗如有提示照片指認，應會有相關資料附卷，當時我們是有追上游貨主，因這一批交易比較特殊，而且當時有許多單位一起在偵查」等語。又甲○○之警訊筆錄並無訊及「阿財」是否潘清義其人﹖且無潘清義照片以供指認，是乙○○所辯，亦屬無據。（７）據法務部調查局九十年一月十日函覆原審略謂：「……二、經重新檢視人工鑑別編號000000000號至000000000號等七案海洛因毒品證物，發現人工鑑別編號000000000號證物中編號「３」之海洛因磚有邊角缺損情形（如附件一相片註記處），另由警方最初送驗該等證物時所附之相片亦發現有該缺損情事（如附件二相片註記處）……」，以及法務部調查局九十年七月三日函覆原審，檢送人工鑑別編號000000000號至000000000號等七筆毒品證物袋內之個別海洛因照片各一份，其中編號「３」一千三百公克重之海洛因磚有邊角缺損情形，有該照片附卷可考，益證甲○○自白有買主在乙○○經營之天松茶行看過毒品海洛因，並取得一小塊樣品，該買主表示帶回提供幕後金主檢視再決定購買數量等情，與事實相符。（８）本件雖因警方或伺機而動、或未及採取行動而未當場查獲買主，但由甲○○之自白並監聽紀錄及扣案數量極多之毒品海洛因磚塊，已足認定上訴人等確有叫買主在天松茶行看貨並由買主取回樣品以決定購買數量情事，要難以警方未當場查獲買主，而為有利於上訴人等之認定。（９）甲○○於八十六年八月六日法務部調查局屏東縣調查站訊問時供稱：伊於八十六年六月間與「鄧三」電話取得聯繫與協議等情，而乙○○則辯以：由法務部調查局監聽紀錄「鄧三」於八十六年六月間未曾與甲○○有任何聯絡；同案被告楊存清調查筆錄及八十六年八月七日偵訊筆錄供稱：八十六年七月四日，楊存清回緬甸探親，甲○○有囑託楊存清回緬甸後轉達鄧三：「請其與甲○○聯絡」，且調查局之監聽紀錄證明八十六年七月十八日鄧三於國外打電話與甲○○取得聯繫，並未於八十六年六月間與甲○○聯絡，「鄧三」既係於八十六年七月十八日才首次與甲○○正式聯絡，並獲得協議，如何又能於八十六年六月底、七月初與乙○○協議銷售毒品海洛因之事，因而質疑甲○○上開供述之真實性云云。但查，甲○○與「鄧三」聯絡方式，並非僅限於經監聽之電話，亦不限於以電話方式聯繫，是乙○○所辯殊嫌無據。㈢上訴人等先則於原審指稱「阿財」為潘清義，認彼等有供出上手，有減輕刑責之適用云云。但其所指潘清義之年籍，均與原審及警方所提示姓名潘清義者不同，有告發狀二份、警方借訊之偵訊筆錄附卷可憑。甲○○嗣於原審調查中又指稱「阿財」實際上為 林士財 ，經原審傳訊均未到庭，且甲○○亦向台灣高雄地方法院檢察署告發林士財，並提出林士財之口卡供甲○○指認，然經該署調查結果，認罪嫌不足，而為不起訴處分確定，有該署九十年一月十五日以九十年度偵字第一二八二號不起訴處分書一份在卷可憑，並經原審調卷核閱屬實，自不符合供出毒品來源因而破獲之要件。況依原審調查結果，「阿財」應係為「小洋」、「鄧三」在台灣之合夥人，替「小洋」、「鄧三」在台接應毒品之人，與「小洋」、「鄧三」應係同夥，與上訴人等為共同正犯關係，並非本件所查獲毒品之上手，應足認定。㈣原審審理中乙○○之選任辯護人聲請傳訊本件當初全程監聽、跟蹤乙○○之警調人員諸如： 戴國慶 、 劉博升 、 林育立 、 謝佳宏 、 凌文興 、 許志清 、 汪忠榮 等人，以查證乙○○有無替甲○○介紹買主？經訊之證人即高雄市政府警察局警員戴國慶證稱：「當時我是跟監在茶葉行，當時除了同案被告四（上訴人等楊存清、劉學能）人外，是否還有人進出，我已經忘記了，而我的印象是有人進進出出，當時甲○○已有在場了，我有看見甲○○從車上拿袋子再進入茶葉行，當時的行動都是根據檢察官指揮辦理，當時我們離約有幾十公尺的距離跟監，可以用目視看清楚是否有人出入，但茶行內情形我們則不清楚」等語，證人劉博升證述：「當時是因為檢察官指揮偵辦，還有調查站、分局人員、海巡部共同辦理本案，我們在行動中負責『看點』，及跟監的行為，在期間其中有一次跟丟了，而再由法務部調查局提供被告詳細出入資料後再行跟監，乙○○的茶葉行也有其他人跟監，但裡面有多少人我們並不清楚，而我沒有在茶葉行的現場，是戴國慶警員在茶葉行的現場，當初是因為檢察官指揮要我們在他們居住的附近逮捕嫌疑人，因為這樣才可以馬上進入嫌疑人的屋內再行搜索，因為怕還有其他的共犯會脫逃」、「（問：查獲被告四人時，你是否有在場？）我並沒有在場」等語，證人 江忠榮 證以：「當時都是由檢察官指揮辦理，到底何人在茶葉行跟監，我目前並不確實的知道，因為本案有很多人共同辦理」等語，證人吳義勇證謂：「當時因為看見甲○○進入茶葉行時，還有人進入，我們本來要衝入茶葉行內，但是檢察官後來阻止，要我們再多跟監一會兒，查獲被告四人時我有在場，是在車上查獲了四塊毒品海洛因，但是否有缺角，因為當時情況很亂，所以也沒有記清楚情形，所有的毒品海洛因是搜索完畢後才到警局彙整的，起先並不清楚」等語，證人鄭清輝證述：「查獲當時情況很亂，所以沒有辦法記住毒品海洛因磚的情況，跟監被告的時候並無法知道茶行內的情形，因為我們跟監的位置距離乙○○的茶行有一段距離」云云。另證人即法務部調查局屏東縣調查站調查員林育立結證：「當時有很多單位進行跟監，我跟監在很外圍的部分，並無法看到茶行的現場，我們在比較遠的十字路口埋伏，只是可以在通報線上知道當時情形」、「（問：是否有跟監至被告家中，進行逮捕被告行動？）我並沒有跟監被告回家的行動」等語，證人謝佳宏結證：「我當時有在茶行附近進行埋伏，所見的情形是和許志清調查員所見相同，而我們當時都是依照指示行動，茶行內是否有毒品交易則無法判斷，我佈署跟監的地方比許志清稍遠一點，茶行情形可能許志清調查員所見較真實，我們是依照通報內容指示行動」、「（問：逮捕到被告後，於車上查獲毒品海洛因磚時，是否有看見毒品海洛因形狀？）在第一現場車上進行逮捕搜索並不是我們進行的，我們是聽到指示要進入被告家中，我們是事後才到被告家中搜索」等語，證人即法務部調查局調查員凌文興結證：「我當時是騎機車埋伏跟監的，是在外圍的部分，並無法看見茶行的情形」、「（問：是否有跟監到被告家中？）我去到現場的時候，行動的人員已經搜索完畢了，我就騎機車回去了」等語，證人許志清結證：「我當時有在茶行附近進行埋伏，甲○○開一輛車子停在茶行附近，期間有二、三個人進入茶行，甲○○有出來走向車子拿了一包東西進入茶行，當時是甲○○的車子到茶行後我們才到，因為我們負責跟監行動，而甲○○走出茶行來拿東西我都有看到，當時被告等人都是一個一個進入的，除了被告進入茶行外，尚約有三、四個人進入茶行，每當有一個人進入茶行後出去，甲○○就會進出在車上拿東西、放東西，東西都是甲○○拿的，茶行內有乙○○和其太太在場」、「（問：進出茶行的人依判斷是否是進入茶行看毒品？）並無法判斷」、「（問：第一現場逮捕被告是為何人？）我們從茶行一直跟監被告，我們在被告快到家時，通報要攔截被告，現場有很多共同行動的人進行逮捕被告，我們得到的線報知道被告家中也有毒品海洛因，而且在車上搜到毒品海洛因後，就帶被告進去他家搜索，車上毒品海洛因磚的外觀是否有缺角我並不知情」等語。足見證人戴國慶等人之證詞尚不足採為乙○○未介紹買主之有利認定。㈤證人 章國華 於原審調查時證稱：「我認識本案被告甲○○、乙○○，因為我曾和甲○○同事過，是在一家ＫＴＶ任職的，而乙○○是在服務ＫＴＶ時的顧客認識的，而劉學能、楊存清也是在ＫＴＶ那裡認識的，他們是客人，我八十六、八十七年間曾經去過緬甸，去過二次，第一次和甲○○二人一同前往，是在八十六、七年間去的，去到緬甸約一星期的旅程，我是去緬甸拿化妝品的樣品給廠商看，緬甸的廠商是甲○○介紹的，第二次是和提供化妝品的 李耀文 一同去的，第二次是有我和甲○○、乙○○、李耀文一同去的，也是一星期左右的期間，還有看過漁業的生意，由一位叫『鄧三』的人帶領，住在緬甸的飯店內，我是和李耀文、乙○○一起住飯店，是開立二間房間，乙○○一人自己住一間，在緬甸期間只有和『鄧三』人接觸過，並沒有其他的人和我們接觸，我們是去接洽化妝品的生意，第一次我是去問化妝品的價格，第二次乙○○會去是為了接洽漁業的生意才會一同去的，也都是由『鄧三』負責接洽緬甸的人，一星期的行程在緬甸只有和『鄧三』接洽過，並沒有其他的人和我們有過接洽過」、「（問：是否認識『楊六』，在緬甸時是否有見過？）『楊六』是我在台灣看過的，在緬甸並沒有和我們一同前往，『楊六』我在第一次前往緬甸時有見過，他還有帶我們去他岳父家，第二次和乙○○一同去緬甸的時候，並沒有見過『楊六』， 傅永參 好像是從事漁業的生意，並沒有和我們一同前往緬甸，甲○○二哥的岳父在緬甸時我們都有接觸，他是從事木材業的生意」、「（問：何時見到『鄧三』的人？）『鄧三』是在機場接我們的，在緬甸期間一星期大約五天都是『鄧三』帶領我們出去的，是吃飯還有接洽生意」、「（問：何時見過『楊六』？）『楊六』是第一次去緬甸的時候見過的，『楊六』就是在場的證人楊存清，我在緬甸時見過『楊六』二次面」、「（問：到機場接機的人是否就是『鄧三』？）我聽不懂緬甸的語言，我只知道有那個人有一個『三』的字，是否就是『鄧三』我就不知情了」等語。雖共犯楊存清於原審同日訊問中結證：「我因為在家排行老六，所以他們叫我『楊六』」、「（問：章國華等人去緬甸時是否有安排行程？）因為我是緬甸的華僑，所以他們來到緬甸的時候，我有去接機，並且帶他們去接洽漁業、木材的生意，我並沒有從事任何的毒品海洛因行為，我是因為不懂台灣的法律，所以才會認罪，『鄧三』在緬甸就是從事仲介的生意，是開旅行社的，去到緬甸我是自行去中國人開的飯店住，因為比較便宜，是通舖的飯店，並沒有與章國華等人住在同一家飯店」、「（問：在機場接機章國華等人是否為『鄧三』？）在機場接機的人是一位司機，他的名字叫『 卯三 』（緬甸語），並不是『鄧三』這個人，『鄧三』從事旅行社的行業所以會講國語，證人章國華認為接機的人是『鄧三』是認錯的，他是一位司機而已」等語，雖證人章國華誤認為在緬甸前往接機之人為「鄧三」，共犯楊存清加以澄清，甲○○也加以糾正，但即使「鄧三」於該次並未與章國華等人一起出遊或陪伴，然依共犯楊存清所述，渠等並沒有與章國華等人住在同一家飯店，且毒品買賣為犯法之行為，依常理而言，均係在極機密之情況下進行，怎可能公開討論。是證人章國華及共犯楊存清上開證詞，均不足作為有利於上訴人等之認定。㈥乙○○之原審辯護人雖聲請將甲○○送往相關單位作測謊鑑定，以查明其於警訊及法務部調查局之供述是否屬實一節，因本件事證已臻明確，核無將甲○○送測謊鑑定之必要。已依憑調查所得之證據詳加指駁及說明。因以海洛因係屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，上訴人等就已由他人走私入台之鉅量毒品海洛因，允諾替人販賣，且本件卷證僅存在於有買主至天松茶行看貨，並取得部分毒品海洛因去驗貨，而尚未有具體成交之情事，應屬未遂。又肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，於0年0月000日生效，其中販賣毒品海洛因之行為規定於毒品危害防制條例第四條第一項，其刑度修正為處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者得併科罰金新台幣一千萬元以下之罰金，較之肅清煙毒條例販賣毒品刑度僅處死刑、無期徒刑（未有就無期徒刑再行得併科罰金之規定）為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用較輕之肅清煙毒條例處斷。核上訴人等所為，均係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。公訴人起訴認上訴人等所為係犯販賣毒品既遂罪，尚有未洽。又上訴人等與判刑確定之楊存清、劉學能、綽號「小洋」、「阿財」、「鄧三」（即鄧忠武）等人間，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。上訴人等因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。乙○○曾於七十七年間因公共危險罪，經法院判處有期徒刑九年， 嗣減 為有期徒刑四年六月，於八十一年十月十九日執行完畢，有台灣高等法院高雄分院被告全國前科紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟販賣毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又上訴人等販賣毒品未遂，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。因而撤銷第一審此部分不當之判決，適用上開法條及肅清煙毒條例第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌甲○○並無前科，從無犯罪紀錄，係因一時貪念而罹重典，雖其為進行販賣毒品之在台主謀，意圖販賣之毒品海洛因數量龐大，已嚴重危害國家安全及社會治安，苟經售出外流，足對國民身心健康發生重大損害，但其對於扣案之毒品如何走私進入台灣並未參與，尚未賣出即被查獲，且極力配合法務部調查局及警方之調查，並帶同警調人員前往取出所有毒品，使本件順利偵破，可見其本性不惡，應無使其永久與社會隔離之必要。而乙○○在甲○○二度邀請下始參與販毒，代甲○○聯絡買主伺機賣出，情節次之，然其前科甚多，且為累犯等一切情狀。改判論上訴人等共同販賣毒品未遂罪，均量處無期徒刑，並均依法宣告褫奪公權終身，以資懲儆。檢察官對於上訴人等求處死刑之建議，應認並無使其等永久與社會隔離之必要，量處無期徒刑，即足以達懲戒之效。至扣案如附表一所示之海洛因，依法宣告沒收併銷燬之。另扣案盛裝毒品海洛因之塑膠水桶六個、塑膠袋一個、垃圾袋一個、保麗龍盒一個，為甲○○與共犯劉學能所有，係上訴人等共同販賣毒品盛裝海洛因所用之物，併依法宣告沒收。至扣案之秤一個、菜刀一把、空塑膠袋一個、現金十二萬元，尚無證據證明係與其等販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。經核於法尚無違誤。乙○○上訴意旨猶置原判所為之明白論斷於不顧，任意指摘原判決有調查未盡之違背法令云云，而甲○○並未具狀指摘原判決有何違背法令之處，其等上訴均非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十二月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日
Ｍ附表一（扣案毒品海洛因標示共八項）：
一、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因蒸乾後淨重一九六七‧三五公克，純度百分之七五‧○一，純質淨重一四七五‧七一公克。
二、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因蒸乾後淨重七五四一‧一○公克，純度百分之七六‧三五，純質淨重五七五七‧六三公克。
三、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因①淨重三○七九‧一四公克，純度百分之六四‧四三，純質淨重一九八三‧八九公克。②淨重三九九一‧三二公克，純度百分之七三‧八九，純質淨重二九四九‧一九公克。
四、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因蒸乾後淨重八二八○‧六六公克，純度百分之六二‧一九，純質淨重五一四九‧七四公克。
五、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因①淨重一○四○‧六○公克，純度百分之八○‧七六，純質淨重八四○‧三九公克。②淨重一○四九‧六○公克，純度百分之五七‧三五，純度淨重六○一‧九五公克。③淨重三一五五‧九九公克，純度百分之五八‧○八，純度淨重一八三三‧○○公克。④淨重一○二九‧八二公克，純度百分之五八‧一四，純質淨重五九八‧七四公克。
六、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因①淨重四二五○‧九八公克，純度百分之七四‧八六，純質淨重三一八二‧二八公克。②淨重二一五八‧四五公克，純度百分之五○‧三六，純質淨重一○八七‧○○公克。
七、法務部調查局編號第00000000號鑑定通知書所載：海洛因蒸乾後淨重六一七六‧五七公克，純度百分之六七‧五五，純質淨重四一七二‧二七公克。
八、以上純質淨重共二九六三一‧七九公克（即二十九公斤六三一‧七九公克）。附表二：上訴人甲○○與「鄧三」之通話內容紀錄時間：八十七年七月十五日十六時二十三分某男：甲○○：
小相，阿富已經到了嗯有一部分被雨淋濕了嗯有叫他拿回來，這次可以交給我們三十多張，這一、二天他一定會打電話給你嗯阿富打電話給你，你好好跟他談啊我會的反正就是有多少我們要一半就對了，你是我們這邊的代理人嗯我這樣講你明白了嗎如果是五十張的話，拿二十五張就對了對對對，有五十張你拿二十五張，你盡量的要，就是你不要跟他講什麼好如果你能處理的完，你就全部拿過來好了我都可以處理啦，我跟他講就是這個事
嗎對對對，他在那邊買部車，弄的翻車又是撞車，所以時間躭誤了哦現在沒有問題了，你就是代表代理我這邊，把這件事搞好就是了好盡量跟他取貨你匯我家的錢要匯對啊你放心啦，老子我會處理的好啦，就交給你啦好，我再聯絡你好時間：八十七年七月十八日十八時十四分鄧三：甲○○：
我鄧三啦嗯阿富聯絡過你了嗎沒有本來前二三天叫你去交的，這二天就聯絡你了，我剛才已經打電話去過了，打電話催過他了你給我他的電話，我跟他聯絡就好了不能給你電話，等一下他很快跟你聯絡了，已經確定好了嗯他撞車去醫院了，反正你就是代表我這邊，你全權處理，有什麼事情，你隨時電話保持跟我聯絡嗯該如何處理，你看著辦好了，你是代表我們