臺灣高等法院97年度上更(一)字第214號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第214號刑事判決

裁判日期：民國98年04月09日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第214號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭啟榮律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1634號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第12374號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主文原判決關於利用職務上之機會詐取財物、投票行賄暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。又犯對有投票權人行求賄賂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○前於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於88年3月24日執行完畢，竟仍不知悔改。其自87年8月起就任臺北縣 林口 鄉鄉民代表會（下稱林口鄉代會）第16屆鄉民代表職務，並當選林口鄉代會副主席（任期至91年7月31日止），依地方制度法第37條規定，享有參與議決林口鄉規約、預算、臨時稅課、財產處分、公所組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、代表提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權，為依據法令從事於公務之人員。緣丁○○所經營之華新行實業股份有限公司（下稱華新行公司）於88年8月5日標得中國石油股份有限公司（現更名為台灣中油股份有限公司）油品行銷事業部台北營業處（下稱中油北營處）在臺北縣○○鄉○○路，經竹林路至仁愛路西段及林口第二交流道（即文化二路）間之「桃（園煉油）廠至（第）五（油）庫16、12吋管線工程」，惟因發包人即中油北營處未能事先向臺北縣林口鄉公所（下稱林口鄉公所）申請取得上開油管線路即粉寮路、仁愛路及文化二路等道路之開挖許可，致華新行公司雖依約於88年8月12日對上開工程進行開工儀式後，仍無法實際進行上開工程而立即停工，然丁○○仍要上開工程之工地主任辰○○在林口鄉境內找尋上開工程開挖後之棄土（土尾）場，嗣丁○○、辰○○2人即透過當地某郭姓人士之介紹，前往甲○○臺北縣○○鄉○○路○○○號住處見面商談，甲○○明知其父 周苗栗 於88、89年間，並未○○○鄉○○路底附近承租任何國有土地，竟於得知上情後，於88年10月初左右，在甲○○上開住處內，假借其身為林口鄉代會副主席之職務上權力，對丁○○宣稱「可將棄土倒在我的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」，並以其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土之不實詐術，致丁○○信以為真，因而陷於錯誤，以每立方公尺110元計價，廢土量1萬立方公尺，總計110萬元之價格（甲○○原索價120萬元，後同意減為110萬元，即單價每立方公尺110元），同意將上開工程施作後產生之棄土，棄置在甲○○所訛稱由其父周苗栗所承租之土地上，嗣甲○○再以其將於10月21日出國，要求丁○○儘快給付上開110萬元之價款，否則上開約定即作廢等語，丁○○乃先後於88年10月7日及21日，分別自華新行公司名下之臺灣銀行000000000000號帳戶內及其個人名下之中國信託商業銀行000000000000號帳戶內，各領取50萬元及60萬元，並先後於翌（8）日或當（21）日，與辰○○一同前往甲○○上開住處內親手交予甲○○收受。後中油北營處幾經波折，終於89年4月8日獲林口鄉公所核發上開工程之道路開挖許可，華新行公司即自89年4月19日（起訴書誤載為「4月9日」）起復工施作上開工程，並將上開工程之棄土載往甲○○所稱其父承租之國有土地棄置，至89年5月初某日，因載運上開工程棄土之卡車司機發覺林口鄉公所稽查小組人員前往上開地點調查棄土問題，經告知辰○○、丁○○後，丁○○始知受騙，而甲○○亦未將上開110萬元退還丁○○。
二、甲○○於91年6月8日當選連任林口鄉代會之第17屆鄉民代表後（按鄉民代表選舉投票日為91年5月18日，臺北縣選舉委員會於91年6月8日公告當選名單），因原鄉代會主席辛○○無意續任，甲○○乃思更上一層，爭取該屆鄉代會之主席乙職，竟基於對於鄉代會之主席選舉有投票權之人，行求賄賂，而約其為一定行使之犯意，於當選後之91年6月上旬某日，以與亦屬同屆當選鄉民代表之戊○○討論鄉代會主席、副主席選舉為由，約同具有投票權惟當時投票意向尚未明確之戊○○前往其上開住處內，對戊○○稱以150萬元為對價，而行求其對本屆鄉代會之主席選舉，投票支持甲○○，惟未經戊○○承諾；後甲○○於91年7月10日前後某日（起訴書誤為「91年6月19日」）下午，攜帶以SOGO百貨公司紙袋內裝數目不詳之現金前往戊○○臺北縣○○鄉○○路○○號2樓之服務處內，當面將上開紙袋交予戊○○，並稱「這是『訂頭（台語發音）』，其後以後會再補」等語，對戊○○行求其對本屆鄉代會之主席選舉，投票支持甲○○，惟亦未經戊○○表意支持與否，即行離去上開服務處，戊○○隨即於翌日囑其員工乙○○帶同上開裝有現金之紙袋前往甲○○上開住處內，將上開數目不詳之現金全數退還甲○○之配偶 黃美雲 收受；後於91年7月下旬，因同當選該屆鄉民代表之陳 朝永 （按 陳朝永 屬與子○○、 汪誠一 之同一陣營）中風住院治療，甲○○又約戊○○至其上開住處，對戊○○以手指比出「2」，再比出「5」之手勢，示意提高為250萬元之對價，而行求其對本屆鄉代會之主席選舉，投票支持甲○○，惟亦未經戊○○承諾；至91年7月29日，陳朝永因中風不治死亡後，依法由該屆同選區內最高票落選人即與甲○○屬同一陣營之癸○○遞補當選為該屆鄉民代表，甲○○即認其競選鄉代會主席乙事，大有可為（按扣除戊○○一人外，當時有意競選鄉代會主席之子○○、甲○○已掌握之票數各為5票），再於91年7月底某日（按至戊○○於91年7月30日下午3時許出國前往香港前之間），至戊○○上開服務處，對戊○○以手指比出「3」，再比出「5」之手勢，示意提高為350萬元之對價，而行求其對本屆鄉代會之主席選舉，投票支持甲○○，惟仍未獲戊○○承諾。後戊○○為避免當時雙方陣營交迭前往拜票請託之累，即於91年7月30日15時許與友人一同出國前往香港，再於同年月31日晚間返回國內，並投宿在桃園縣龜山鄉之華夏飯店，至91年8月1日上午始自該飯店直接搭車前往臺北縣林口鄉鄉代會內，宣示就職第17屆之鄉民代表，並於當日隨後進行該屆鄉代會主席、副主席之投票選舉，選舉結果，甲○○以1票之差（即甲○○、癸○○、辛○○、卯○○及壬○○計5票對子○○、汪誠一、 陳詩綸 、 陳信邦 、 潘同基 及戊○○計6票）落選。甲○○即將之歸咎於戊○○未能投票支持，而當場辱罵戊○○（公然侮辱部分未據告訴），並稱「1元賠我3元」。且因氣憤難消，猶於當日事後以其所使用之0000000000號行動電話與戊○○之行動電話通話中，及於同日14時30分許，前往戊○○所經營位在上開服務處樓下之住商不動產仲介公司（設臺北縣○○鄉○○路○○號1樓）內，先後以加害生命、身體之「你給我小心點」、「要送我一副棺材」、「小心一點，最好不要出去，不然會死的很難看」等語，恐嚇戊○○本人多次（所犯恐嚇部分業經判處罪刑確定）。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人戊○○、辛○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院95年度台上字第4414號裁判意旨參照。查證人戊○○、乙○○、辛○○3人於調查站詢問時所為之陳述，與其等於原審及本院前審審判中之供證不符，惟以證人戊○○於原審審理時另證稱被告為恐嚇乙事事後已親至靈堂前致歉等語，證人乙○○係依其老闆戊○○之指示，將上開紙袋退還被告，及證人辛○○與被告在上開林口鄉代表會之主席選舉，屬同一陣營之利害關係，衡情其等於調查站陳述時當無受到任何外力或自我價值判斷干擾之情狀，而無顯不可信之情形，且為本件證明被告上開賄選犯行存否所必要之證據之一，自應例外具有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要，最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照。查檢察官所提之華新行公司現金簿帳冊影本2紙（第1558號偵查卷第240至
242頁），業經證人即華新行公司負責人丁○○於原審證述上開現金簿帳冊影本2紙，確係影印自其公司現金簿原本所得，且係其公司業務上記載之文書無誤（原審卷㈠254頁），參以上開帳冊之記載內容連續，且時間係在88年10月間，距證人丁○○於92年5月間始因本案接受調查站詢問，相隔逾3年半，其內容虛偽造假之可能性極低，及被告亦未能提出任何積極事證，用以證明上開現金簿帳冊影本2紙有遭人偽造或變造之情事，是上開現金簿帳冊影本2紙，應具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人 蔡宗一 、卯○○、汪誠一、壬○○於調查站詢問時所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於原審及本院均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何假借職務上之權力詐欺取財及投票行賄犯行，辯稱：伊僅係無償提供土地予華新行公司擺放施工之油管，並未曾利用擔任副主席職務之機會、權力，對丁○○詐稱可將棄土倒在指定之土地上，且華新行公司向中油北營處標得上開工程，依約應備棄土場，自毋需再另找棄土場放置上開工程廢土。又伊於91年5月18日當選鄉代會第17屆鄉民代表後，至同年7月28日另一名鄉民代表當選人陳朝永病故前，對方陣營有7票，伊方只有4票，因無勝算之可能，伊並無競選鄉代會主席之意願，故伊絕無可能以150萬元、250萬元、350萬元之代價向戊○○買票云云。辯護人辯護意旨略以：華新行公司所承包之上開工程係於89年4月8日始取○○○鄉○○○道路開挖許可，則華新行公司在開挖許可前，其承包工程可否施作，尚在未定之天，丁○○豈有於88年10月8日及21日即先後二次付款50萬元及60萬元給被告之理。況華新行公司已向中油北營處呈報棄土場所為「桃園市○○○段水汴頭小段502之2號土地」，丁○○殊無額外付款予被告另尋非法之棄土場之必要。縱認被告有向丁○○收取110萬元，亦係出於丁○○、辰○○主動前往被告之住處請託幫忙尋找棄土場，被告未曾以代表會副主席之身分施壓丁○○，亦未曾訛稱其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土之不實詐術，向丁○○詐取110萬元，顯見被告並無利用行使地方制度法所規定之議決權、質詢權等職務上之機會，或在形式上行使與其鄉民代表會副主席身分相關之職務之機會，向人詐取財物，原判決竟以該罪相繩，其構成要件顯不該當。又證人戊○○在主席、副主席選舉投票時，係投給另一派之子○○、汪誠一，而非支持被告，已據戊○○供承在卷，可見戊○○與被告在地方政治生態上並非同一派系而屬敵對陣營，原判決竟指彼二人較友好，無誣陷之可能及必要，其論述實與經驗法則相背等語。
二、經查：㈠假借職務上之權力詐欺取財部分：
⒈華新行公司於標得上開中油北營處管線工程後，其公司負責
人丁○○因工程棄土問題經由友人介紹，乃與工地主任辰○○一同前往拜訪被告並尋求協助解決，被告以其身為鄉代會副主席之權力，對丁○○揚稱「可將棄土倒在我的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」，並以其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土云云，致丁○○信以為真，因而同意按廢土量每立方公尺110元計價，廢土量1萬立方公尺，總計110萬元，而將上開工程施作後所生之棄土，棄置在被告所指其父周苗栗承租之上開土地上，並先後於88年10月8日、21日，由丁○○偕同辰○○前往被告上開住處，各交付50萬元及60萬元予被告收受，上開均以現金支出，並記載於公司現金簿帳冊內等情，業據證人即被害人丁○○於原審及本院供證綦詳（原審卷㈠第238至259頁、本院前審卷第124、125頁及98年3月26日審判筆錄），核與證人辰○○於原審及本院前審審理時結證：其係經朋友介紹認識被告的，而其與老闆丁○○曾去找被告是要處理廢土的問題，因被告說他那邊可以倒廢土，並說要按米計價，總價110萬元亦係其與老闆分2次一起拿去給被告，第1次是拿50萬元、第2次是拿60萬元，其等司機曾去被告所指定之土地倒過幾次廢土，後來因為環保單位來查，其等差點被抓到，因為不合法，後來其等就不敢去倒，只好另找合法的廢土場，被告雖提供一塊土地供其等放置油管，但被告所指可以傾倒廢土的地點是在山區內的土地，與上開放置油管的土地，是不同地點等語相符（原審卷㈠第206至211、222至237頁、本院前審卷第123、124頁）。且丁○○確曾先後於88年10月7日及21日，分別自華新行公司之上開臺灣銀行基隆分行帳戶中及其上開中國信託商業銀行基隆分行之個人帳戶中各領款50萬元及60萬元，暨華新行公司之現金簿帳冊記載於88年10月7日支出「中山路-林口-地權」之50萬元、同年月21日支出「中山路-林口」之60萬元，亦有臺灣銀行基隆分行所函覆之歷史明細查詢及中國信託商業銀行基隆分行所函覆之歷史交易查詢報表各乙紙、華新行公司現金簿帳冊影本2紙在卷可憑（原審卷㈠第59至61頁、第12374號偵查卷第72頁、第1558號偵查卷第240至242頁），亦均與丁○○及辰○○2人上開所述之情節互核一致。而被告確於88年10月21日至同年月25日期間出國，有被告之入出境紀錄乙份可參（第1558號偵查卷第460頁）。再參以：⑴被告若未向丁○○收取上開50萬元，並以其將於88年10月21日出國為由，再要求丁○○儘快交付剩餘60萬元尾款之情，則證人丁○○及辰○○2人亦焉有知悉被告將於88年10月21日出境之可能；⑵被告之父周苗栗於88、89年間，並未在臺北縣○○鄉○○路底附近承租任何國有土地乙節，有財政部國有財產局台灣北區辦事處93年11月18日台財產北管字第0930043172號函乙紙在卷可稽（原審卷㈡122頁）；⑶臺北縣林口鄉境內於89年4月19日前，僅有力工工程有限公司所屬泰北磚場（坐○於○鄉○○段中湖小段116之4地號等18筆土地上）經臺北縣政府於88年9月17日核准啟用，惟於營運期間因涉及「越界填土及越界回填廢棄物情事」乙節，經臺北縣政府於89年12月22日勒令停工乙情，亦有臺北縣政府97年10月1日北府工養一字第0970700778號覆函在卷可憑。是丁○○所經營之華新行公司於88年8月5日，向中油北營處標得上開管線工程，並依約於88年8月12日進行開工儀式時，臺北縣林口鄉境內尚無合法棄土場可供堆置等情。由上益徵丁○○、辰○○之上開供證情節應堪採信。
⒉又華新行公司向中油北營處承攬上開管線工程所產生之棄土
需自覓廢土堆置場，有中油北營處97年9月23日北工務發字第09701482120號覆函附卷可參。而華新行公司固於得標後，向中油北營處呈報以坐落於桃園市○○○段水汴頭小段502之2號土地為廢土堆置場。惟依證人丁○○於本院供證：上開棄土場僅係形式上呈報給中油看，否則不能開工。事實上只有一小部分去倒，因為該棄土場很小，故伊都交給司機處理，且因伊承攬之上開管線工程預估之棄土量為2萬1千多立方公尺，除預計倒在被告所提供土地之1萬立方公尺外，剩下的1萬立方公尺，則由伊付費交由卡車司機去倒，但真正倒到哪裡，伊也不清楚，又即使原來的1萬立方公尺，伊也不敢依被告的指定地點去倒棄土，因為該土地不是被告父親所有，是鄉公所所有，如果去倒會被抓，另伊雖於投標上開管線工程之估價單上記載棄土費用為110萬元，但因該工程係採總價決標，包括廢土處理的費用在內等語（本院98年3月26日審判筆錄）。可知，丁○○於華新行公司標得上開管線工程後，確有另自覓棄土場以堆置因施工所產生之廢土之必要，且因該工程係採總價決標，標單所載之各項費用僅供參考，故丁○○不僅須自行支付該廢土處理費用，且超出部分亦不得另向中油北營處請領或請求追加。因此，被告上開所為，顯係因丁○○、辰○○2人於上開時地急需尋得棄土（土尾）場使用，而假借其身為林口鄉鄉代會副主席之職務上之權力，以對被害人丁○○誇稱「可將棄土倒在我的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」，並佯以其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土云云之不實詐術，致被害人丁○○信以為真，因之陷於錯誤，而同意給付上開計110萬元之對價予被告收受乙情，應堪認定。⒊雖被告辯稱：其當時僅係經五股鄉鄉代會主席庚○○之介紹
，始無償提供丑○○所有之土地給華新行公司丁○○擺放油管使用，並未曾收取任何現金云云，並提出由辰○○於89年4月7日所簽立無償借用土地供華新行公司擺放油管使用之合約書乙份及所簽發面額200萬元之本票乙紙為證。惟證人辰○○業於原審供證稱：被告所提供予伊等放置油管的土地與傾倒廢土的土地並非係同一塊土地，因傾倒廢土的地點是在更山區裡面的那塊地，上開切結書及本票應係在丁○○付給被告棄土費第二次款之後所簽，簽本票之目的係被告怕伊等把油管等物放在那裡，期限屆至未移走，也就是作為保證之用，後來伊等將東西移走後，但未向被告索還本票，係因為每次與被告講話，被告都很兇，伊怕他，且後來工作一忙伊也已忘記要把本票拿回來這件事等語明確（原審卷㈠第123、124頁）。證人丁○○於本院前審亦供證稱：被告所指地方，表面說是他父親土地，可以傾倒廢土，伊本來想倒，後來有人告訴我，那是鄉公所的土地，不能到廢土，伊就沒去倒廢土，當初係伊與辰○○一起去被告家，伊與被告有對價關係，伊給被告110萬元，被告讓伊倒廢土等語（見本院前審卷第124、125頁）。足證被害人丁○○於上開時地同意以上開110萬元之價格，將上開工程之棄土堆棄於被告所訛稱其父周苗栗承租之國有土地上時，被告雖有同時允諾要提供上開丑○○所有位於臺北縣○○鄉○○○路與仁愛路口處之空地予華新行公司擺放油管之用乙情屬實，惟華新行公司堆置上開棄土之上開土地與擺放油管之土地間，應屬二事。是上開合約書、本票各乙紙及證人即被告之妻黃美雲迭次於調查站詢問及偵訊時及證人丑○○於原審審理時證述有關華新行公司無償借用上開土地供擺放油管使用等情，自均不足為有利被告認定之依據。
⒋另華新行公司於88年8月12日舉行開工儀式後，即因路權問
題，無法繼續施工，惟該工程路權乃由業主中油公司負責申請，非華新行公司所能置喙乙情，業據證人丁○○供證在卷（原審卷㈠247、248頁），故華新行公司於上開工程開工後，積極籌備與其本身施工息息相關之包括廢土之堆置場所等事宜，並不因業主之路權申請未獲林口鄉公所核准而有所停頓，乃屬當然之事。辯護人以證人丁○○、辰○○上開供證其等與被告接洽棄土事宜之時間，適值上開工程停工期間，而認證人之證言為不實云云，自無足取。
⒌綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
被告此部分之犯行已臻明確，應予依法論科。
㈡賄選犯行部分：
⒈被告原任林口鄉鄉代會第16屆鄉民代表，並當選該鄉代會副
主席，嗣任期屆滿，於91年6月8日競選林口鄉鄉代會之第17屆鄉民代表連任成功後，為思更上一層，爭取該屆鄉代會之主席乙職，乃先後於上開時地對戊○○以上開方式行求150萬元、250萬元、350萬元，而約戊○○於鄉代會主席選舉時投票支持被告之一定行使等情，業據證人戊○○於調查站詢問及偵查訊問時供證：「後來7月10日左右某日下午，甲○○以電話與我聯絡，問我人在那裡，我告訴他我人在服務處，甲○○說要到服務處來找我，不久甲○○自己一人到我服務處來，手上拿了一個微舊的太平洋SOGO公司紙袋，裡面裝了錢，甲○○說這是『訂頭（訂金）』，其他的部分會再後補，甲○○硬將紙袋交給我，並與我聊天幾句後，甲○○就離開了，甲○○離開後，我隨即叫了在服務處樓下（即住商不動產公司）上班的乙○○上樓來，我將前述紙袋交給乙○○，叫乙○○拿了這些錢去甲○○住處還給甲○○，甲○○當天不久後打電話給我，說我為什麼要還他錢，我告訴他這還很久的事情，到時候再說」、「7月底某日下午（7月27日或28日），甲○○又到我服務處找我，甲○○向我以手勢比『3、5』，跟我說以前我們說『2、5（以手勢比，意即250萬）』，現在改『3、5（以手勢比，意即350萬）』，我說再說，隨後聊上幾句後甲○○就離開了，我在7月30日出境到香港，7月31日晚上才返回台灣」、「我即在7月30日下午
3時許出境到香港，蔡宗一與駕駛載我到中正機場搭飛機出境，7月31日晚上返國時，蔡宗一與駕駛及我先生一同到機場接我，並由蔡宗一安排我在桃園縣龜山鄉的華夏飯店住宿，8月1日上午蔡宗一以箱型車來接我到代表會會場參加宣誓就職並參與正副主席選舉投票，甲○○臨時與癸○○搭檔參選正副主席，結果以五票對六票落敗」、「因為甲○○曾經找我幾次到他住處去談選舉的事情，最早跟我說每票給我150萬元，其他代表100萬元或150萬元，7月中旬左右某日，甲○○找我去他家，說要提高給我的買票金額到250萬元，最後7月底（7月27日或28日）到我服務處來又改為350萬元，甲○○說的『那些』就是指這些買票的金額數字，但我最後都沒有拿他們倆組人馬的買票錢」、「（8月1日選代表主席時你選何人？）子○○、汪誠一」、「（後來 業豐 有拿錢或東西給你，叫你投他的票？）沒有，但朝永中風時，他用比2與5，他稱以前是2、5，現在是改3、5這樣，後來我去香港」等語（第1558號偵查卷第225、226、231至233頁）明確，核與證人乙○○於調查站詢問時證稱：「我曾看到甲○○曾拿一個紙袋到住商公司的二樓（即戊○○服務處）找戊○○，一會兒甲○○離去，隨後戊○○就拿甲○○帶來紙袋給我，要我拿去給甲○○，當時摸起來感覺是一大包錢，但我不知道多少錢」、「我當日即將該包錢拿到甲○○家交給甲○○的妻子，戊○○有特別交代我東西交還給甲○○就可以，不用多說什麼，故我將紙袋交給甲○○的妻子後，只說交給副主席後我即離去」、「因為錢是用紙袋包著，我沒去算多少錢，只知道是一大包的錢，後來甲○○有一陣子常到公司鬧，當時戊○○和我們聊天時，戊○○才說那包錢是甲○○競鄉代會主席，打算向戊○○買票的錢」等語吻合（第1558號偵查卷第244、245頁），並與證人即林口鄉鄉長蔡宗一於調查站詢問時證稱；「7月底時，陳朝永代表突然腦血管阻塞，最後去世，由於當時代表尚未宣誓就職，所以依法由同一選區最高票落選的癸○○代表遞補，由於癸○○屬於甲○○那一邊，導致雙方陣營票數變成6比4（按應係「5」之誤載），此時甲○○認為有機會一搏，有意競選主席的態勢轉為積極」、「在正、副主席競選那一段期間，戊○○常跟我說因為選舉的事很煩，我當時就建議他出去走走，不過他一直沒有出去，直到7月30日當天，戊○○臨時打電話跟我說她想要和同住同一棟樓的一位小姐去香港，請我派司機去接他，我剛好也有空，所以就跟司機一同載他去中正機場，到8月1日戊○○回國時，他事先打電話請我派車去接他，我便在8月1日凌晨隨同司機及她先生一同去接他及與他同行的那位小姐」、「我們接到戊○○後，她跟我說他想住飯店，我遂送她及她先生到華夏飯店的樓下，隨即和司機及他同行小姐回家。當天早上，我派車接戊○○到代表會去投票」等語相符（第1558號偵查卷第422至427頁），應堪採信。
⒉又證人即與被告屬同一陣營之鄉民代表卯○○於調查站詢問
時證稱：被告曾找伊、辛○○、壬○○及戊○○於91年6月20日至桃園縣龜山鄉一處友人的辦公室喝茶並討論選鄉代會主席之事，被告表示其想出來競選主席，當時的選舉情勢是我方僅有4票，而對方有7票，不利於我方，而被告又想選該次鄉代主席，才會找戊○○來參加伊等聚會，當時被告雖未明確表示他與戊○○已談妥條件，但伊等認為戊○○原是對方派系的人馬，應該不會參加我方的聚會，但是被告當天既然能夠找到戊○○參加我方聚會，不知是否已經用行動來表示他與戊○○達成某種的協議，不然，對方派系的人馬怎麼會來等語（第12374號偵查卷第13頁）、證人亦與被告屬同一陣營之鄉民代表壬○○於調查站詢問時證稱：「在投票前甲○○有一次叫我、辛○○、卯○○等人到他家討論，甲○○表示要把戊○○這一票拉過來，但還差一票」、「第二次甲○○叫我、辛○○、卯○○等人到卯○○家中討論，表示已經和戊○○說好」、「第三次甲○○叫我、辛○○、卯○○及戊○○等人到桃園龜山甲○○朋友家討論選情，甲○○說陳朝永病故，由癸○○遞補，為掌握癸○○這一票，改由癸○○參選副主席」等語（第12374號偵查卷第19頁），及證人亦與被告屬同一陣營之鄉民代表辛○○迭次於調查站、偵查中及原審審理時證稱：「甲○○告訴我，因為91年的代表會主席我退出不參選後，甲○○有意參選主席位置，而我們評估後有11席代表中5票，而一方子○○有5票，而戊○○未表態支持哪邊，所以是關鍵的一票，所以甲○○在我們4位都不知情的狀況下，與戊○○達成某種協定（詳情要問甲○○才知道），所以甲○○認為可篤定當選主席」、「但是91年8月1日主席選舉時，戊○○投票給子○○那邊，導致原本篤定當選的甲○○落選，所以甲○○對戊○○違反當時彼此的協定相當氣憤」、「我記得在主席選舉那天，投票結束後，甲○○知道戊○○票給對方後，有向戊○○說6月20日的約定需還3倍，至於是什麼東西要還3倍，我們也不方便過問」、「我只知道約在91年6月20日前後的這次，我知道這次是甲○○去找戊○○談的，至於其他有無協商我不清楚」、「（不是與業豐搭檔？）是，我們是同掛的，我與東山、壬○○、業豐、癸○○」、「（選代表會主席時，是業豐出來選？）是，6月20日當天業豐親口告知我們四人，他已與 淑君 講好了，所以錢也準備好了，且稱淑君會支持他，叫我們也要支持他」、「林口派系是二派，各方均有五票，所以淑君的票是關鍵，我就向同派系的人稱我不再選主席了，如你們要活動要儘快」、「（後來業豐稱淑君已搞定是何意？）他的意思是他已講好，價位也講好，但內容如何，我們不會去問的，而且我們是同掛的，都會支持他」、「（在選主席之前，業豐有無運作？）有」、「基本上他有本事把淑君拉過來，而且7月28日我們總會合，有6個代表在場，其中包括淑君，業豐心想他是穩當選的」、「（業豐有稱淑君如拿一元，如不投給他要還他三元？）是，但需加本金一元，但額度多少，我們是兄弟，根本不管」、「投票當天，業豐沒選上，當場就七幹五罵的稱『你賠我三倍』」、「（你剛剛說5比5，是否在陳朝永過世之後的事情？）是的，當時我並沒有參加正副主席的選舉，因為當時親民黨是中立票，所以這5比5，是不包括戊○○」、「之前是6比5，我們穩輸的，就算戊○○支持我們我們也是只有5票，也沒有過半數」、「（6月20日戊○○就算靠你這邊，你們也是輸，這樣甲○○有無可能花錢？）被告說有辦法爭取到戊○○與潘同基」等語（第1558號偵查卷第213、229、230頁、原審卷㈠第274至279頁）明確，並互核相符。足徵被告於連任林口鄉第17屆鄉民代表後，即運作參選該屆鄉代會主席乙職，並積極拉攏戊○○投票，而非如被告所辯其並無競選鄉代會主席之意願云云。
⒊再者，被告於91年8月1日林口鄉代會主席、副主席之選舉開
票後，因戊○○投票予對方陣營之子○○、汪誠一，而終以一票之差落選後，被告當時之心情即顯出十分氣憤，要找戊○○「理論」，並認戊○○害其「破產」等情，亦據被告迭次於調查站詢問時供稱：「（91年8月1日林口鄉代會主席選舉投開票當日，你是否在投開票會場當場大聲辱罵戊○○？詳情為何？）現場我沒有罵她，當天我到戊○○公司找他理論，當時刑事組長、派出所主管 藍文仲 、蔡宗一等多人都在場，....，但後來他卻跑給我追，把票投給別人，我當然要找他理論」、「戊○○害我破產，我當然會生氣」等語（第1558號偵查卷第446頁），核與證人戊○○迭於警詢、調查站詢問、偵查及原審中供證：「我因91年8月1日選舉林口鄉民代表會主席、副主席，鄉代表甲○○選代表主席失利，怪罪於我沒有投票給甲○○，並以行動電話0000000000打電話給我罵我三字經，狗養的孩子等語，並叫我要小心一點，共打數十通電話」、「甲○○於91年8月1日代表主席、副主席選舉後，就打電話給我罵我三字經，內容說我沒投票給他，使他賣房子、賣車子、借高利貸等，叫我當面跟他處理，並說要送我一副棺材等語」、「甲○○又於91年8月1日14時30分許帶著他的妻子，到我開設住商不動產店內，叫我小心一點，最好不要出去，不然會死的很難看」、「我記得當天（91年8月1日）是林口鄉民代表的就職日，當時任林口鄉民代表會副主席的甲○○因參選主席落選，因我沒有投票支持他，所以甲○○對我不滿，因此人言語辱罵及恐嚇我，所以我接受新莊分局林口分駐所員警製作筆錄」、「（當天被告因為參選主席落選有無對你作甚麼事？）講話比較大聲，罵些髒話。當時他有喝酒」、「（除了8月1日下午在你服務處罵你外，有無在其他場合當面罵你？）被告有到我服務處兩次，包括投完票那次，他在我樓下罵，我有聽到他罵人的聲音，因為他太太在樓下說不要喝完酒就發酒瘋」等語相符（第1558號偵查卷第70、221、233頁、原審卷㈠第308至329頁）。況被告此部分所犯恐嚇戊○○之犯行部分，亦經本院判處罪刑確定。由上可知，被告於當選連任林口鄉鄉代會第17屆之鄉民代表後，為爭取該屆鄉代會之主席乙職（按甲○○當時另亦有打算爭取潘同基之支持，且在前屆鄉民代表時，甲○○係當選鄉代會之副主席乙職），應確有先後於上開時地對戊○○接續以上開方式行求上開賄賂150萬元、250萬元、
350萬元，而約其投票支持之一定行使等情，否則被告焉有鄉代會主席選舉中落選後，當場心情十分氣憤，要找戊○○理論之必要，更遑論事後多次為此一問題，前往恐嚇戊○○之可能，至為灼然。
⒋至證人戊○○於原審及本院前審審理時，及證人乙○○於原
審審理時雖均改稱：不知道被告以紙袋包裝內之東西是否確為現金云云，暨證人戊○○於原審審理時亦改稱：不知道被告對其以手指比出「2、5」、「3、5」之意思為何，於本院前審改稱：是我自己認為被告他在向我比數字的錢，他沒明白向我表示要給我多少錢，都是外面在傳云云；另證人辛○○於原審及本院前審均改稱：其在調查站所述均是當時地方上之外頭傳述云云。惟證人乙○○於原審，及戊○○、辛○○2人於原審及本院審理時所改稱之前詞，不僅核與其等3人分別原於調查站詢問及偵查中訊問時供述之內容，均相互矛盾，亦與證人卯○○、壬○○2人於調查站詢問時供述之情節相歧。且證人戊○○當時身為林口鄉代會之鄉民代表，本身之智識程度及社會經驗，應均有相當之水準，焉有不知被告在已先後多次向其行求以150萬元，約其為投票支持主席選舉，及對其以手指比出「2、5」、「3、5」之真意為何之可能。況證人戊○○於原審審理時另證稱：被告為恐嚇乙事，事後已親至靈堂前致歉等語，另證人辛○○與被告在上開林口鄉代表會之主席選舉，屬同一陣營之利害關係，是乙○○於原審審理時，戊○○、辛○○2人於原審、本院審理時所述之詞，顯均係事後迴護被告之詞，自均不足為有利被告認定之依據，附此敘明。
⒌另證人即被告所聘用之助理丙○○雖於本院證稱：戊○○於
91年間曾多次來向被告借錢，每次她都是請乙○○過來拿錢，其中一次是借用30萬元等語（本院97年12月30日審判筆錄）。惟證人所供證之30萬元係戊○○向被告調現週轉之用，並於隔天即歸還，與被告行求賄賂顯屬二事，業據證人戊○○、乙○○於調查站詢問及偵查訊問時供證明確（第1558號偵查卷第225、244頁）。是丙○○上開所為供證，亦難資為有利於被告之證據。
⒍綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採。
被告此部分犯行亦事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法已於民國94年2月2日修正，依刑法施行法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，其中有關本件之公務員定義、罰金最低額、褫奪公權、累犯及連續犯等規定均已修正。又同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈按修正前之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依
法令從事於公務之人員」；修正後之規定為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。本件被告自87年8月起就任稱林口鄉代會第16屆鄉民代表職務，並當選林口鄉代會副主席（任期至91年7月31日止），依地方制度法第37條規定，享有參與議決林口鄉規約、預算、臨時稅課、財產處分、公所組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、代表提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規、規章賦予之法定職務權限，為依據法令從事於公務之人員。是無論依修正施行前後之刑法第10條第2項之規定，被告均係公務員，則適用其行為時之法律，即修正施行前之刑法第10條第2項之規定，對其並無不利之情形。
⒉修正前刑法第37條第2項規定對宣告6月以上有期徒刑者，法
院可依其裁量，宣告有期褫奪公權，惟修正後37條第2項，則規定宣告1年以上有期徒刑，始由法院宣告褫奪公權，是以適用修正後之規定自係較有利於被告。
⒊刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。
⒋新修正刑法第47條第1項關於累犯加重規定「受徒刑之執行
完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，對新法施行前，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第47條規定。
⒌修正後刑法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪
論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒍經綜合上開1至5之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，自
應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為人行為時之舊刑法。
四、依被告行為時之公職人員選舉罷免法第1條規定：公職人員選舉、罷免，依本法之規定。本法未規定者，依其他有關法令之規定。同法第2條規定：本法所稱公職人員，指左列人員：中央公職人員：國民大會代表、立法院立法委員；地方公職人員：省（市）議會議員、縣（市）議會議員，鄉（鎮、市）民代表會代表、省（市）長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村、里長。而台灣省各縣市議會之議長、副議長，及各鄉鎮市民代表會主席、副主席，並非上開公職人員選舉罷免法第2條所列之人員，自非公職人員選舉罷免法所規範之客體（最高法院92年度台上字第535號判決要旨參考）。惟被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公布，增訂第90條之2，於第1項規定：「直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金」（嗣於96年11月7日修正時，移列於第100條第1項）。已將鄉代會主席之選舉，併入該條項規範之對象。上開增訂之條項為刑法第144條之特別規定，比較新舊規定結果，以刑法第144條之規定，有利於被告，此部分亦應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之刑法論罪處刑。
五、按凡公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有同法第134條但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至二分之一。次按刑法第143條、第144條有關投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正。惟近年來選風惡化，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，尤其縣市議會正副議長之選舉，正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前，即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費，並均約定於其等當選後投票選其為正副議長，甚為常見。類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，亟待依刑法相關之規定加以規範。若猶拘泥於狹隘之字義解釋，謂刑法第143條、第144條所謂之「有投票權之人」，須一律以行賄、受賄時已現實具有「有投票權人」之資格者為限，而排除其中於行賄、受賄當時尚未取得投票權，惟事後已取得投票權之人於其外，則類此提前賄選之行為，法律即無從予以約制處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，以為脫法，顯非立法本意。而上述正副議長選舉之賄選情形，其提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為正副議長，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選縣市議員而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯之成立。準此，縣市議會正副議長之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選縣市議員，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第143條、第144條規定「有投票權之人」之要件該當，最高法院90年度第6次刑事庭會議決議參照。是鄉代會主席選舉就「有投票權之人」之要件亦為相同之解釋。再按刑法第144條投票行賄罪之「交付」賄賂行為，與同法第143條第1項投票受賄罪之「收受」賄賂行為，有相對應關係，兩者之間為對向犯。必須交付賄賂者，有行賄之意思且已交付；收受賄賂者，亦有收賄之意思且已收受，始克相當。倘有投票權之人，無收賄之意思時，縱行賄者有行賄之意思且該賄賂形式上已變更持有狀態，亦僅得就其前階段之行求或期約行為，論以適當之罪名，不能逕論以「交付」賄賂罪。查被告自87年8月起就任林口鄉代會第16屆之鄉民代表，同時擔任鄉代會副主席乙職，有議決林口鄉規約、預算、臨時稅課、財產處分、公所組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、代表提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規、規章賦予之法定職務權限（即地方制度法第37條之規定）等，為依據法令從事於公務之人員。㈠被告對被害人丁○○佯以其父於○○鄉○○路底有塊土地可供棄置廢土之不實詐術，致被害人信以為真，陷於錯誤，而詐得110萬元之行為（如事實欄一），核係犯刑法第339條第1項之詐取財物罪，又其係以佯稱可提供土地予被害人棄置廢土，此乃屬其與被害人之私經濟行為，顯與其依上開地方制度法所享有之提案、議決等法定職務權限無涉，尚與貪污治罪條例第5條第1項第2款所定公務員利用職務上之機會詐取財物之行有間。惟其係以鄉代會副主席之身分，對被害人誇稱「可將棄土倒在我的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」，乃假借其職務之權力，係屬公務員假借其職務上之權力故意犯上開詐欺取財罪，應依刑法第134條規定加重其刑。㈡另被告雖先後以150萬元、250萬元、350萬元為對價，向同為鄉民代表身分具有投票權之戊○○行求賄賂，請其於鄉代會主席選舉時，投票支持被告，然因戊○○均未予承諾。其間雖於91年7月10日前後，以百貨公司紙袋攜帶數額不詳之現金至戊○○之服務處，交予戊○○，並以台語稱「這是『訂頭』（前金之意），以後會再補」，請戊○○於鄉代會主席選舉時，投票支持，未經戊○○表意支持與否，即行離去。惟戊○○於翌日，即囑其員工乙○○將紙袋之現金攜至被告住處，全數退還給上訴人之配偶黃美雲收回，足見戊○○並無「收受」該現金之意思，是核其此部分所為（如事實欄二），係犯刑法第144條第1項之對於有投票權之人，行求賄賂罪。公訴人以被告事實欄一部分行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪嫌，惟被告於上開時地係假借其身為林口鄉鄉代會副主席之職務上權力，以其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土之不實詐術，而向被害人詐得11
0萬元，已如上述。且起訴書所載被告「....，否則渠將以林口鄉代表會副主席之職權，要求公所拒絕核發路權，或指示公所清潔隊及當地派出所開單告發該工程所開違反棄土等情，甚且以發動當地民眾及黑道力量阻撓施工為要脅，....」云云，不僅核與被害人丁○○及證人辰○○2人於原審審理時供述之情節不符，甚至被害人丁○○亦於本院前審證稱被告並未以路權為要脅索取財物，且上開110萬元係其自願給的，並沒有強要的等語明確，亦如前述。是公訴人認被告收取上開110萬元，係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪嫌，容有違誤，惟起訴之社會基本事實同一，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更公訴人此部分之起訴法條後加以審理。被告雖係先後2次自被害人丁○○處收取50萬元及60萬元，惟因上開110萬元之價額，本係被告於88年10月初與告訴人丁○○商妥之總價，僅係雙方約定分2次即50萬元及60萬元支付而已，是被告此部分所為，應屬單一犯罪行為之2次各別動作，為接續犯，僅論以一罪，而非屬連續犯，公訴人認被告此部分所為，應論以連續犯云云，尚有未合。另被告先後於如事實欄二所述時地，對戊○○以上開方式行求上開賄賂150萬元、250萬元、350萬元，而約其投票支持之一定行使之行為，乃係一投票行求賄賂行為中密接之多個動作，係屬接續犯，亦僅論以實質一罪。又被告前受如事實欄所載之徒刑宣告，並於88年3月24日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表乙份可佐，其復於5年內，再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依修正刑法第47條之規定，加重其刑，並就被告所犯上開詐欺取財乙罪，依法遞加重之。另被告所犯上開二罪間，犯意各別，手段互異，應予分論併罰。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認被告如事實欄一所為，係成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，認事用法，容有未當。㈡關於事實欄二部分，原判決認定被告係成立刑法第144條之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。惟被告行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公布，增訂第90條之2，於第1項規定：「直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金」（嗣於96年11月7日修正時，移列於第100條第1項）。已將鄉代會主席之選舉，併入該條項規範之對象。原審於95年1月27日為裁判時，該條項已經增訂公布，並自00年00月0日生效，乃原判決並未為新舊法之比較適用，容有違誤。㈢被告雖先後以150萬元、250萬元、350萬元為對價，向鄉民代表戊○○行求賄賂，請其於鄉代會主席選舉時，投票支持被告，然戊○○均未予承諾，及其間被告並於91年7月10日前後，以百貨公司紙袋攜帶數額不詳之現金至戊○○之服務處，交予戊○○，並以台語稱「這是『訂頭』（前金之意），以後會再補」，請戊○○投票支持，未經戊○○表意支持與否，即行離去。惟戊○○於翌日，即囑其員工乙○○將紙袋之現金退還被告，足認戊○○亦無「收受」該現金之意思。乃原審未予究明，並審酌戊○○有無「收受」賄賂之意思，即逕認上訴人先後以150萬元、250萬元、350萬元向戊○○行求賄賂之低度行為，應為交付30萬元賄賂之高度行為所吸收，而論以「交付」賄賂罪，亦嫌速斷。㈣公職人員選舉罷免法第113條（修正前為第98條）第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」此為關於褫奪公權之特別規定，自應優先適用。關於事實二部分，原判決認定被告係犯刑法第14
4條之投票行賄罪，乃屬於「刑法分則第六章之妨害投票罪」，原判決未引用公職人員選舉罷免法第113條（修正前為第98條）第3項資為宣告褫奪公權之依據，容有未合。㈤被告所犯對有投票權人行求賄賂罪部分，其犯罪時間係在96年4月24日之前，應依中華民國96年罪犯減刑條例減刑，原審未及審酌，亦有不合。檢察官上訴，指被告濫行上訴，犯後態度不佳，請量處其較原判決更重之刑度，及被告上訴，否認犯罪，請求改判無罪，雖均無理由，惟原判既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於職務詐取財物及投票交付賄賂暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告身為林口鄉鄉民代表並兼該鄉代會副主席職務，不思為民謀福，竟為一己之私慾，假借其職務上之權力，於如事實欄一所載時地，以上開不實詐術，向被害人詐得110萬元之財物；復於如事實欄二所述時地，先後以150萬元、250萬元、350萬元行求戊○○，而約其投票支持之一定行使，嚴重破壞國家公務員之形象、地方議會內部選舉之公正性及被告犯罪後之態度等一切情狀，就如事實欄一之犯行部分，量處有期徒刑二年，就如事實欄二之犯行部分，量處有期徒刑一年六月，併就被告所犯對有投票權人行求賄賂罪部分，依公職人員選舉罷免法第113條第3項及被告行為時刑法第37條之規定宣告褫奪公權2年。又被告所犯對有投票權人行求賄賂罪部分，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項、第8條第1項、第14條之規定，減其刑期及褫奪公權各2分之1，並就被告減刑後之徒刑與上開不得減刑之假借職務上權力故意犯詐欺取財罪部分，定其應執行之刑。至如事實欄一所述之被告向丁○○詐取之110萬元，係被害人丁○○受被告施用詐術而給付之款項，被害人仍可依法向被告請求賠償或返還，爰不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自83年8月起至91年7月止，擔任台北縣林口鄉鄉民代表會副主席，負責監督林口鄉公所行政業務，係依法令從事公務之人員。緣於88年間，中油北營處辦理發包施作「桃廠至五庫16、12吋管線○○○鄉○○路至林口二交流道段）工程」，由丁○○負責之華新行公司得標承作，於89年4月19日正式開工，開工後丁○○發現被告所稱之棄土場係非法棄土場，且遭環保單位查緝而無法傾倒，辰○○請被告出面解決，惟被告不僅藉詞未予解決，反而藉機帶數名黑道份子至工地現場威嚇，並控制機具致工程無法施作，辰○○等現場人員畏於被告及其手下會對渠等不利，當晚遂停止施工並回報丁○○此情，丁○○迫於工程亟需儘早完成，又深懼被告利用鄉代會副主席權勢影響工程進行，乃宴請被告及其手下以為道歉，被告順勢藉口須擺平派出所員警及公所清潔隊等人為由，向丁○○開口強索每個月8萬元的保護費，丁○○迫於被告權勢，於89年5月及6月由監工辰○○陪同，2次交付各8萬元保護費等財物予被告，詎料同年7月15日下包文宏工程公司再遭公所稽查小組開單告發，丁○○遂不願再繼續支付被告保護費，計被告藉勢藉端連續向丁○○索賄16萬元，因認被告另涉有貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告另涉有上開犯嫌，無非係以告訴人丁○○、證人辰○○及證人即上開工程之中油北營處監工寅○○3人分別迭次於調查站及偵查中之證述，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊未曾帶同兄弟阻止華新行公司上開工程之施作，亦未曾向丁○○要索每月8萬元之保護費等語。經查：
㈠證人寅○○雖曾於偵查中證稱：「88年桃園煉油廠管線工程
當時是我監工，89年間我們在進行工程需挖馬路，得先切開，切開柏油，就有代表帶幾個人來叫我停工，出面阻止的代表他沒說他是何名，只是稱鄉民代表，後來是丁○○派他兒子去與他們談，丁○○有稱他們就是要錢，後來丁○○有拿錢給他們。因為我只與甲○○見過二次面，而且當時是晚上且來的人很多，我實在不之事哪個人，丁○○較清楚，因丁○○後來與他協調多次，所以所言應是甲○○。當時自稱鄉民代表有留下聯絡方式，他向姓郭的工頭講的」云云（第1558號偵查卷第53、54頁），惟不僅核與其本人後於原審審理時證稱：「（89年5月8日，有人去現場阻擋施工，有沒有這回事？）有施工我就有到現場去。我白天休息，晚上施工。沒事的話我都準時到現場。我不記得有沒有人阻擋施工的事」、「（被告是否帶人去現場阻止你們施工？）沒有」、「（你有無在工地看過被告？）沒有，我不認識他」、「（丁○○有無向你說過有人要錢？）沒有這回事。他沒有向我說過這事」、「（你是否在偵查中說過被告阻止施工及恐嚇，這與老闆後來拿錢，是否同一回事？）我根本不認識被告」、「（是否說過丁○○有拿錢給被告他們？）我沒有說過。錢的事情根本沒有。我都不曉得」、「（你見過被告幾次？）我沒有見過，我不認識被告」、「（丁○○有無向你說他要送錢給人？）沒有。我沒有聽過」、「（你有無向 游守仁 報告工地有人來阻止施工？）沒有。我不會向他報告，他是組長」、「（你來這邊作證之前被告是否找過你？）沒有」、「（系爭工程到完工之前，被告是否帶人到現場去？）沒有。除非下雨我們不然可以做的話我們都繼續做」、「（當時華新行公司在工地的監工辰○○你是否認識？）認識」、「（你當時在作監工時，上下班時間為何？）不一定，有時早起，時間不一定。晚上做到天亮六點左右以前要收工，要檢查工地品質」、「（89年5月8日晚上11點多，及隔天凌晨
1點左右被告有到工地你是否知道？）不知道」、「（辰○○有無向你提過？）沒有」等語（見原審卷93年8月10日審判筆錄第64至69頁）不符，且證人己○○於原審審理時證稱：「（這天開這張罰單，你是否在場？提示89年5月8日違規罰單並告以要旨）我在場」、「（被告當天是否在場？）在處理完時，也就是我們已經開罰單了，被告有開車路過」、「（開車經過時，跟你談什麼？）他把車窗搖下來問我做什麼，我說執行公務」、「（有無談其他？）沒有」、「（有無說是他朋友？）有，被告當時說那是他朋友。當時我問被告要去哪裡，被告說隨便看一下，他向我說前面那個好像是他朋友。他沒有問我處理什麼公務」、「（他有無在公務處理上要求你？）沒有」、「（你當時有跟他說開單了？）沒有，他不知道已經開單」、「（你說在環保單位開單之前還是之後甲○○才來？）開完單後。被告來時我們人已經開始散去」、「（為何你在調查站時說警察與環保單位來時，被告就來了？）我不曉得他最後的意思是說被告離開之後的後來，還是我們處理之後的後來。我確定被告在開完單之後才到。被告到場時並沒有下車，只搖下車窗並說前面好像是他朋友。我心想已經開完單，也沒有講的必要」等語（原審卷㈠第261至267頁），亦核與證人辰○○於原審審理時證稱：
「（89年5月8日環保局或清潔隊去開單時，是否你打電話請被告來？）有。因為那時做夜工挖到水管，沒有辦法收工，所以施工逾時要被開罰單，故打電話請被告來，看是否能幫忙解決。被告來後就與他們在談，我在旁邊施工，沒聽到什麼。有沒有幫到忙就看有沒有開單，沒有開單就算有幫到忙」等語（原審卷㈠219頁），及證人 周錫忠 於調查站詢問時證稱：「我記得當時已經快接近中午休息時間，我和另一名隊員 蔡宗宏 正要開車回到清潔隊上休息，我們在回程的途中，蔡宗宏接到當時擔任林口鄉公所機要秘書己○○的電話，要我們趕到文化二路取締一件環境污染的案件，我與蔡宗宏隨即開車趕到文化二路二十巷的現場，現場是一處埋設中油管路的工地，由文宏工程實業股份有限公司承攬施作，當時己○○已經在現場，同時還有新莊分局文化派出所的警員林君段、中油的監工寅○○、該處工地的現場負責人辰○○以及一些工人，己○○要求我與蔡宗宏就該施工工地有污染路面情形開立告發單，我即在該告發單的違反事實欄上填寫「工程施工污染路面影響附近環境空氣」等語，....另外己○○也要求我在告發單上加以填註『※未依申請時間施工』，我即應己○○要求在前述告發單的違反事實及附註欄內加註至些字句，並經己○○認可後才交由現場的包商辰○○、中油監工寅○○以及文化派出所員警 林君毅 簽名」等語（第1558號偵查卷第195頁），均相符合，復有台北縣林口鄉公所89年5月8日北縣 林清 裁字第0356號違反廢棄物清理法案件處分通知書乙紙，在卷可稽，足證華新行公司上開工程於89年5月8日凌晨時間，應確有施作上開工程，並無遭人喝令停工之情事，否則華新行公司即無於該日11時57分仍遭台北縣林口鄉公所清潔隊員裁處上開通知書之可能，至為顯然。
㈡證人辰○○於原審審理時雖證稱：「（之前甲○○是否叫你
們不要繼續施工？）被告以為 阿華 是我找去的，就到工地找我，但我跟他說我不認識阿華這個人。他就叫我當天晚上不要做了，當天晚上我們就沒有施工了」、「（你說有一天被告去工地找你叫你晚上就不要做了，那天為何被告叫你不要施工？）太久，忘記了。被告是曾經阻擋過一次，至於是什麼原因、日期我忘記了，時間大約是在晚上十一點多左右，被告與朋友共兩個人一起去叫我們不要施工的，什麼原因停止施工我忘記了，但隔天就繼續施工」、「（被告叫你們不要施工時有無恐嚇你們？）被告當時態度很兇。詳細情形我忘記了。遇到壞人我們會害怕，他們叫我們不要做，我們就不做了」、「（當晚被告來工地幾次？）兩次。第一次是十一點多，第二次是在凌晨一、兩點的時候，那時我們正在電焊，當時我們有很多工人。第二次被告來的時候，中油的監工也不在場。被告兩次來的時候，都沒有碰到中油監工」、「（當時被告不讓你們繼續施工的理由為何？）我忘記了。不知道是否因為我們要向他要回110萬元的問題。我也奇怪被告為何要臨時跑來。當天被告態度很兇，講了很多內容，但我忘記了」、「（你當時是否打電話給丁○○？）有」、「（丁○○在電話中怎麼說？）他叫我打電話給派出所報案。但是我沒有打電話報案」云云（原審卷㈠第212、221、22
2、235頁），惟不僅核與證人寅○○於原審審理時證述之情節不符，有如上述，亦核與告訴人丁○○於原審證稱：「（你的工程被告是否有到那地方搗亂？）有一次，在夜間施工，『因為曾經向他說每個月要給他八萬元，我拿兩次給他，每次八萬元，最後一次，因為他沒有打通環保及警察單位，我認為沒有發生作用，所以我與辰○○說再給他沒有意義』，雖然我沒有去現場，但是辰○○在那個地方，被告帶幾個小弟一起過來阻擋施工，我跟辰○○說不要與他們發生爭執也不要被打，把工程停下來算了，『我告訴辰○○我會去派出所報案，第二天早上我就去派出所備案。我想說我們已經向派出所備案，所以我們隔天就繼續施工』」、「（另外兩次8萬元，是否被告強向你要的？）那是我拜託他的，但是我付兩次錢後，『第3次我沒有給他錢時，被告帶人來阻擋工程』，這是關鍵問題。我認為他拿人家大小錢就要幫人家做大小事」、「（去阻擋時，被告有無說因為你沒有付第三次八萬元，所以才找麻煩？）我當時沒有在場，但是自己認為有那個味道」等語（原審卷㈠第241、242、253頁），及證人游守仁於調查站詢問時證稱；「係爭工程為夜間施工，而我去工地查看均在白天，因此我沒有在查看工地時遇過寅○○，而寅○○也沒有告訴過我工地曾被人包圍之事」等語（第1558號偵查卷第168頁），均不相符，是僅憑證人辰○○個人於原審審理時上開單一證述之詞，自尚不足為認定被告確曾於上開時地先後2次喝令上開工程停止施作乙情，至為灼然。
㈢至於告訴人丁○○雖指稱：「（你為何每個月拿8萬元給被
告？）因為環保單位經常來查我們，所以我認為不做就不做，且我不希望道上兄弟來造成我工作上的困擾，為了排除晚上不能施工，所以我與被告協商，給他8萬元」、「（是你去找他還是他來找你？）是我去找他，在外面講的。我請他若晚上施工有黑道來找麻煩的話，請他排解問題」、「（你付給被告8萬元共幾次？）約定3次，只付兩次，最後1次沒有給」、「（這錢是自願給被告的？）是的，目的是我在夜間施工時，不要有人來鬧，是我主動跟他說的。但是我認為沒有達到效果，所以最後沒有給他，因為沒有必要」、「（如何付錢？）兩次我都是與辰○○把錢拿到他家去交給被告本人的，因為辰○○是我的現場負責人，所以我要帶他去」、「（另外兩次8萬元，是否被告強向你要的？）那是我拜託他的，但是我付兩次錢後，第3次我沒有給他錢時，被告帶人來阻擋工程，這是關鍵問題。我認為他拿人家大小錢就要幫人家做大小事」、「（兩次八萬元，也是以現金支付？）是的，交給被告本人。兩次我都有去」等語（原審卷㈠第
241、242、248、253頁），亦核與證人辰○○於原審審理時證稱：「....拿8萬元的部分，我自己1個人去過1次，我拿給周太太，那次丁○○沒有去，我沒有看到被告。詳細情形我忘記了，但公司都有記帳，我只是經手，錢不是我出的」、「（八萬元你只付一次？且是現金？）是的。當時是用信封彌封裝的，是公司小姐交給我的，我沒有清點金額，因為是彌封的，公司小姐告訴我是8萬元」等語（原審卷㈠第218、220頁），均相矛盾，且告訴人丁○○復未能提出華新行公司或其個人確曾先後於89年5、6月間，各給付上開8萬元予被告收受之任何領款或帳冊等積極證據為憑，是僅憑告訴人丁○○個人上開單一指訴之詞，自不足為認定被告確曾於上開時地有藉其身為台北縣林口鄉鄉代會副主席乙職，向告訴人丁○○勒索上開各8萬元（合計16萬元）之犯行，至為顯然。
㈣此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告確有公訴人所
指此部分之貪污犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪，惟因公訴人認被告此部分所為，與其經論罪科刑之如事實欄一之犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第134條、第339條第1項、第144條、第37條第2項（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第14條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官曾家貽法官楊力進以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國98年4月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第144條（投票行賄罪）對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科7千元以下罰金。