裁判字號：最高法院97年台上字第1383號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三八三號上訴人甲○○選任辯護人 郭啟榮 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第九四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於利用職務上之機會詐取財物、投票行賄部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即利用職務上之機會詐取財物、投票行賄部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○有其事實欄一之㈠、㈡所載之利用職務上之機會詐取財物、投票行賄等犯行。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（累犯）；又對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人此二部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。關於事實一之㈠部分，原判決認定：上訴人自八十七年八月間起，擔任台北縣林口鄉鄉民代表會（下稱鄉代會）副主席，為依據法令從事於公務之人員，於八十八年十月間利用其鄉代會副主席之職務上機會，佯以可提供傾倒棄土之土地，向 黃大銘 詐取新台幣（下同）一百十萬元，成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪。惟上訴人行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義已經修正，原審於九十六年四月十七日為裁判時，上開修正條文已自九十五年七月一日施行。乃原審並未依前揭規定為適用法律之比較，並說明上訴人之身分關係，於修正後是否仍合於公務員之定義？即遽行判決，自有判決不適用法則及理由不備之違法。關於事實一之㈡部分，原判決認定：上訴人於九十一年六月至八月間，為競選第十七屆林口鄉代會主席，基於對有投票權之人，行求、交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，向鄉民代表 蔡淑君 行求、交付賄賂，成立刑法第一百四十四條之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。惟上訴人行為後，公職人員選舉罷免法業於九十四年十一月三十日修正公布，增訂第九十條之二，於第一項規定：「直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金」（嗣於九十六年十一月七日修正時，移列於第一百條第一項）。已將鄉代會主席之選舉，併入該條項規範之對象。第一審於九十五年一月二十七日為裁判時，該條項已經增訂公布，並自000年00月0日生效，乃第一審判決並未為新舊法之比較適用，即有判決不適用法則之違法，原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈡、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」。依上開規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定。有被害人者，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，始得追繳沒收。關於事實一之㈠部分，原判決既認定上訴人利用職務上之機會，向黃大銘詐取一百十萬元，則該財物自應追繳發還被害人，始為合法。乃第一審判決，卻諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違誤，原審未予撤銷改判，仍予維持，亦屬違法。㈢、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於上訴人向黃大銘詐取一百十萬元部分，原判決事實認定：上訴人對黃大銘訛稱「可將棄土倒在其土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」之詐術，致黃大銘信以為真，陷於錯誤，以「每立方公尺一萬元，總計一百十萬元之價格」（見原判決第二頁第二十一行至第二十四行），詐取財物，其後亦均記載「每立方公尺一萬元」（見原判決第七頁第四行至第五行、第十七頁第二十八行、第三十六頁第七行）。但於理由欄引用黃大銘之供述採為證據，係謂：「計算方式是以立方公尺來計算，……估算倒土量約為一萬立方公尺」（見原判決第七頁第十六行至第十八行）。倘依原判決所載數據，即每立方公尺一萬元，倒土量約為一萬立方公尺估算，其總金額已達一億元，顯然其「單價」或「倒土量」有誤。究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。㈣、刑法第一百四十四條投票行賄罪之「交付」賄賂行為，與同法第一百四十三條第一項投票受賄罪之「收受」賄賂行為，有相對應關係，兩者之間為對向犯。必須交付賄賂者，有行賄之意思且已交付；收受賄賂者，亦有收賄之意思且已收受，始克相當。倘有投票權之人，無收賄之意思時，縱行賄者有行賄之意思且該賄賂形式上已變更持有狀態，亦僅得就其前階段之行求或期約行為，論以適當之罪名，不能逕論以「交付」賄賂罪。關於事實一之㈡部分，原判決認定：上訴人於九十一年六月至八月間，為競選第十七屆林口鄉代會主席，基於對有投票權之人，行求、交付賄賂，而約其為一定行使之犯意，先於九十一年六月上旬某日，以一百五十萬元為對價，向鄉民代表蔡淑君行求賄賂，請其於鄉代會主席選舉時，投票支持上訴人，然蔡淑君未予承諾。嗣又於九十一年七月十日前後，攜帶現金三十萬元至蔡淑君之服務處，交予蔡淑君，並以台語稱「這是『訂頭』（前金之意），以後會再補」，請蔡淑君於鄉代會主席選舉時，投票支持，未經蔡淑君表意支持與否，即行離去。惟蔡淑君於翌日，即囑其員工 季貴英 將該三十萬元攜至上訴人住處，全數退還給上訴人之配偶 黃美雲 收回。其後，上訴人又於九十一年七月下旬、九十一年七月底，復以二百五十萬元、三百五十萬元向蔡淑君行求賄賂，但蔡淑君仍未予承諾，且走避國外，直至投票日前夕始返國，並投宿於飯店，翌日從飯店直赴會場，投票給另一候選人，上訴人終以一票之差（五票比六票）落選。如果無訛，則蔡淑君有無「收受」該三十萬元之意思？能否逕對上訴人論以「交付」賄賂罪？即非無疑。而此關鍵，復攸關上訴人應成立之罪名，基於公平正義之維護，自有釐清之必要。乃原審未予究明，並審酌蔡淑君有無「收受」賄賂之意思，即逕認上訴人先後以一百五十萬元、二百五十萬元、三百五十萬元向蔡淑君行求賄賂之低度行為，應為交付三十萬元賄賂之高度行為所吸收，而論以「交付」賄賂罪（見原判決第三十五頁第三十行、第三十六頁第二十一行至第二十五行），亦嫌速斷。㈤、公職人員選舉罷免法第一百十三條（修正前為第九十八條）第三項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」此為關於褫奪公權之特別規定，自應優先適用。關於事實一之㈡部分，原判決認定上訴人係犯刑法第一百四十四條之投票行賄罪，如果無訛，則該罪即屬於「刑法分則第六章之妨害投票罪」，第一審判決未引用公職人員選舉罷免法第一百十三條（修正前為第九十八條）第三項資為宣告褫奪公權之依據，自有疏漏，原審未予糾正，同有疏失。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於利用職務上之機會詐取財物、投票行賄部分有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決理由貳部分），基於審判不可分原則，併予發回。另中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，關於投票行賄部分，有無該減刑條例之適用，案經發回，併應注意及之。
二、駁回部分（即恐嚇危害安全部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀及上訴理由狀已表明係對原審九十五年度上訴字第九四四號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴恐嚇危害安全部分，原審係維持第一審依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月七日
Ｋ