裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第472號刑事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：常業詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第472號上訴人即被告庚○○
弄4號4選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年3月2日第一審判決(民國95年度易字第308號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國94年度偵字第20789號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、庚○○前曾犯賭博罪（未構成累犯），詎仍不知悔改，復自民國（下同）九十四年十月間起與真實姓名年籍均不詳，年約四十歲綽號叫「高先生」及年約四十歲綽號叫「 小楊 」之成年男子等人，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，並基於概括犯意共組詐欺集團。先透過詐欺集團成員利用電腦網路拍賣網站，以謊稱拍賣商品等傳遞不實訊息之方式，使不知情之Ｏ○○○、巳○○、Ｌ○○、子○○、申○○、地○○、亥○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、癸○○、Ｉ○○、Ｈ○○、宙○○、寅○○、 徐正祥 、未○○、Ｕ○○、Ｍ○、Ｂ○○、丙○○、戌○○、Ｑ○○、Ｙ○○、Ｄ○○、己○○、丑○○、Ｚ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ａ○○、Ｃ○○、辛○○、Ｅ○○、乙○○、Ｔ○○、天○○、午○○、宇○○、戊○○、Ｖ○○、 謝勁偉 、甲○○、玄○○、卯○○、丁○○、Ｘ○○、Ｗ○○、酉○、Ｒ○○、黃○○、Ｐ○○等人陷於錯誤，出價標得商品後，而分別匯款新台幣（下同）三千九百元、十七萬二千九百七十九元、二千四百元、六千五百元、一千五百元、六千一百元、四千一百元、五千元、三萬九千七百元、三千八百五十元、一千六百八十元、六千二百二十元、七千四百元、九千五百元、一萬二千一百元、一千二百元、三千四百元、五千五百元、四千一百元、四千三百元、一千六百三十元、六千五百元、六千二百元、一千二百元、二萬元、八千一百元、三千九百元、四千八百元、一千八百元、二千三百五十元、九千七百元、二萬一千四百元、二千零九十九元、一千五百元、二千二百元、七千元、七千九百元、三千九百九十九元、二萬元、四千七百元、二千一百元、六千一百元、二千五百元、三千七百五十元、三千六百元、三千四百元、四千四百元、三千五百五十元、五千八百元、三千八百元、三千二百八十元、二千一百五十元、二千一百元、一千元等至其等所指定之帳戶內後，庚○○乃自九十四年十一月五日起，由「小楊」透過「高先生」將人頭帳戶之提款卡及密碼，在新竹縣竹北市○○街○○○號庚○○所經營之台園飲食店（自助餐店）內，交付並告知庚○○。待庚○○取得該提款卡及密碼後，再由「小楊」打電話通知庚○○，由庚○○持該提款卡至金融機構之自動櫃員機測試提款卡及提領現金（即俗稱「車手」），共計領得四十八萬五千九百三十七元，待庚○○領得現金，抽取一成現金後，隨即將所領得之現金匯入「小楊」所所指定之帳戶內，即庚○○每次提領現金均可獲得所提領現金數額一成之報酬，然後以該所得之報酬作為償還自己債款之用。嗣經警先於九十四年十二月二十一日下午十六時五十分，在上開庚○○所經營之台園飲食店（自助餐店）查獲庚○○，並扣得「高先生」所交付供犯罪所用之金融卡四張、手機（含門號）一支、記事本一本及現金七萬元（其中二萬五千元是庚○○遭查獲當日提領之被害人款項，另外四萬五千元是庚○○上開店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用），及庚○○提領款項後匯款給「高先生」及「小楊」現金之郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行匯款回條聯、台新銀行自動櫃員機交易明細表、回條各一紙等。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（95年度偵字第11383號、第15831號、第15550號）。
理由
一、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述，不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告及其選任辯護人對於被害人Ｏ○○○、巳○○、Ｌ○○、子○○、申○○、地○○、亥○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、癸○○、Ｉ○○、Ｈ○○、宙○○、寅○○、徐正祥、未○○、Ｕ○○、Ｍ○、Ｂ○○、丙○○、戌○○、Ｑ○○、Ｙ○○、Ｄ○○、己○○、丑○○、Ｚ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ａ○○、Ｃ○○、辛○○、Ｅ○○、乙○○、Ｔ○○、天○○、午○○、宇○○、戊○○、Ｖ○○、謝勁偉、甲○○、玄○○、卯○○、丁○○、Ｘ○○、Ｗ○○、酉○、Ｒ○○、黃○○Ｐ○○等人之警詢時之審判外陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌上開被害人言詞陳述作成時，並非在非自由意志之情況下所為之陳述，且距離案發時間較近，較為真實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據，併此敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）庚○○於警詢、偵查、原審、前審及本院審理時分別供認不諱，核與被害人Ｏ○○○、巳○○、Ｌ○○、子○○、申○○、地○○、亥○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、癸○○、Ｉ○○、Ｈ○○、宙○○、寅○○、徐正祥、未○○、Ｕ○○、Ｍ○、Ｂ○○、丙○○、戌○○、Ｑ○○、Ｙ○○、Ｄ○○、己○○、丑○○、Ｚ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ａ○○、Ｃ○○、辛○○、Ｅ○○、乙○○、Ｔ○○、天○○、午○○、宇○○、戊○○、Ｖ○○、謝勁偉、甲○○、玄○○、卯○○、丁○○、Ｘ○○、Ｗ○○、酉○、Ｒ○○、黃○○、Ｐ○○等人證述之情節相符，並有扣案之上開金融卡四張、手機（含門號）一支、記事本一本、現金七萬元（其中二萬五千元是被告庚○○遭查獲當日提領之被害人款項，另外四萬五千元是被告庚○○前開店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用）等足稽。此外復有郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行匯款回條聯、台新銀行自動櫃員機交易明細表、、中國信託客戶交易明細表、中國農民銀行交易明細表、郵政國內匯款執據、郵政存簿儲金儲金簿、中國信託商業銀行對帳單、中國信託存款存摺、合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺、中華郵政公司自動櫃員機儲戶交易明細表、復華銀行綜合存款存摺、寶華銀行存摺、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表、國泰世華銀行活期儲蓄存款、存摺存款往來明細、台北國際商業銀行活期儲蓄存款存摺、台灣中小企業銀行自動櫃員機存戶交易明細表、三信商業銀行活期儲蓄存款、彰化商業銀行存摺、華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、中國信託自動櫃員機存戶交易明細表、中華郵政公司自動櫃員機儲戶交易明細表、新竹國際商銀自動櫃員機儲戶交易明細表、新竹國際商業銀行存摺、花蓮市第二信用合作社活期儲蓄存款存摺、自動化服務機器跨行轉帳交易明細資料、立約人確認「存款相關服務性業務約定條款」約定書及雅虎奇摩拍賣網站列印資料多張等影本在卷足按，罪證明確。至被告於偵審中或稱，每日最少提款為一萬元，最多提款十幾萬元，平均每日提款三、四萬元，或稱共提款五、六十萬元，惟查被告共僅提款四十八萬五千九百三十七元，此有被害人一覽表附表可證，被告上開所云應為被告記憶有誤，應以本院認定為準。
三、按常業詐欺罪業經修正公布廢除，並於00年0月0日生效，本院自不能判處被告常業詐欺罪，又連續犯亦經修正公布廢除，並於00年0月0日生效，修正後之多次犯罪，以一罪一罰，比較修正前法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之連續犯，核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，被告與「高先生」、「小楊」等成年男子間，對於犯罪行為，有意思之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論處，並加重其刑。被害人Ｌ○○、子○○、申○○、地○○、亥○○、辰○○、Ｓ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、癸○○、Ｉ○○、Ｈ○○、宙○○、寅○○、徐正祥、未○○、Ｕ○○、Ｍ○、Ｂ○○、丙○○、戌○○、Ｑ○○、Ｙ○○、Ｄ○○、己○○、丑○○、Ｚ○○、Ｋ○○、Ｆ○○、Ｊ○○、Ａ○○、Ｃ○○、辛○○、Ｅ○○、乙○○、Ｔ○○、天○○、午○○、宇○○、戊○○、Ｖ○○、謝勁偉、甲○○、玄○○、卯○○、丁○○、Ｘ○○、Ｗ○○、酉○、Ｒ○○、黃○○、Ｐ○○等人部分，雖未經起訴，但因與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查原判決除被害人Ｏ○○○、巳○○二人外，其餘被害人均未及審判，尚有未洽。又本件扣案之上開金融卡四張及手機(含門號)一支，雖係供本件犯罪所用之物，且係由「小楊」透過「高先生」所轉交予被告之物，但均非被告或共犯「高先生」、「小楊」等成年人所有，有扣案之上開金融卡及手機可證。原判決依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨指原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用電腦網路拍賣網站，以謊稱拍賣商品等傳遞不實訊息之方式，向不特定之民眾詐取財物，危害金融秩序及交易安全非輕，惟被告僅係本件犯罪之車手，並非主謀，且犯後已分別與被害人Ｏ○○○、巳○○等二人達成民事和解（有和解筆錄及和解書等各一份在卷可按），及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯罪等一切情狀，量處以有期徒刑1年。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準（按易科罰金之折算標準，業經修正公布，並於00年0月0日生效，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之刑法第41條第1項前段之規定）。至扣案之上開現金七萬元，其中二萬五千元，係被告於遭查獲當日提領之詐欺款項，應查明後發還被害人；另外四萬五千元，係被告上開自助餐店之營業所得，欲支付租金、水電雜支用，業據被告於原審陳述明確，並非為被告因犯罪所得之物，故不予宣告沒收；另其餘扣案之物，並非違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國97年1月23日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官籃營昌中華民國97年1月23日