臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1903號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1903號刑事判決

裁判日期：民國97年01月23日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1903號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於臺灣臺中看守所指定辯護人本院公設辯護人丙○○上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉興吉 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法95年度第2901號中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○殺人未遂部分及執行刑、乙○○部分均撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案之短刀壹支沒收。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○於民國（下同）94年9月17日晚間23時許，酒後騎乘車牌號碼000-000號機車，後座搭載乙○○，自臺中市南區往臺中縣太平市○○路○段○○號住處之方向行駛，於翌日（18日）凌晨零時50分許，途經臺中縣太平市○○路段，遇己○○（搭載庚○○）、 賴志忠 、戊○○等一行人騎乘機車之車隊，雙方為超車發生口角衝突，丁○○遂於超車後，車行至臺中縣太平市○○路○段○○號自己住處附近之臺中縣太平市○○路○段○○號前下車，由乙○○在路中叫囂並攔下己○○所駕駛機車，丁○○恐己方人少力薄，即逕自返回其上址住處，取出其所有之短刀再返回現場，即單獨基於恐嚇犯意，手握該短刀接續以刀柄敲擊、以刀刃揮砍己○○頭部所戴之安全帽之方式，恐嚇己○○（丁○○所犯酒駕、恐嚇安全罪部分已判決確定），其間戊○○所騎機車被踢倒，戊○○遂於人車倒地爬起後（戊○○未成傷），右手持機車大鎖欲毆打乙○○，乙○○為避免被擊傷，即以右手抓住戊○○拿機車大鎖之右手後，再轉至戊○○之背後，雙手自乙○○之腋下伸出，朝上架住戊○○肩膀，阻止戊○○以手持之機車大鎖向其毆擊，詎丁○○見戊○○拿機車大鎖要毆擊乙○○，一時生氣，竟基於殺人之故意，趁戊○○無反抗及防護能力之際，持短刀猛刺戊○○左胸口（起訴書誤載為右胸）位置，致戊○○於距心臟7、8公分處受有左胸刺傷3x11x3公分之傷害，乙○○見狀即行放手，惟經通知到場之 廖文洲 仍毆打戊○○胸部（經緝獲由原審審理中），戊○○乘隙迅速逃離並經送醫院救治，而未生死亡之結果。嗣警接獲己○○之同行友人報案後，到場處理，而查扣丁○○所有之短刀及廖文洲所持之扳手各1支。
二、案經戊○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。被告丁○○、被告乙○○及其選任辯護人就檢察官提出證人之證詞，於本院行準備程序中均同意其有證據能力，且被告丁○○之指定辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意，且本院審酌證人賴志忠、戊○○、廖文洲於警詢筆錄製作乃依據其陳述而依序製作，並無違背訴訟程序規定情事，自應具有證據能力。
二、再「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件台中縣警察局霧峰分局卷內檢附之現場圖、扣案短刀壹支、扳手壹支之照片、臺灣臺中地方法院檢察署偵查卷內所附賢德醫院診斷證明書、行政院衛生署臺中醫院住院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、台中縣警察局霧峰分局現場勘查報告及所附照片及賢德醫院96年1月16日、5月31日函及其所附病歷資料、行政院衛生署臺中醫院96年1月24日函等文書證據各1件，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
貳、實體理由部分：
一、有罪（丁○○殺人未遂）部分：
㈠、訊據被告丁○○對於其有持短刀刺傷被害人戊○○左胸一情坦承不諱，惟矢口否認有殺害戊○○之犯意，其指定辯護人並為其辯稱被告丁○○與被害人戊○○並無仇恨或怨隙，且僅刺一刀即行罷手，應無殺人之故意；然查被告丁○○於原審中供承：「當時戊○○好像要與我們打架的樣子，我有看到他拿機車大鎖，我是在他們圍在我家門口的時候，我就進去裡面拿刀子，…我拿刀子出來的時候，乙○○沒有看到，…因為當時乙○○在另一邊，我拿刀子出來，我是看到戊○○要打乙○○，我才跑過去，乙○○架住戊○○之後，我就刺下去了，…我是要刺胸口上方，靠近領口的地方（被告丁○○指出身上的位置）」；且當審判長問其有無想過用這刀子刺下去，可能會因為流血過多而死亡時，被告丁○○亦坦承：「有。但我當時很生氣。」（原審卷第222、223頁），足認被告丁○○當時已有動怒，難謂其無殺人之犯意，上開辯稱自無足取。
㈡、再查，被告丁○○持刀刺向戊○○，造成戊○○左胸部刺傷3x11x3公分，該傷口固僅深至胸部肌肉，無胸骨肋骨斷裂，無氣胸、血胸，傷口未刺入胸腔，無大量內出血，然該傷口在胸口距心臟約7至8公分，且戊○○於94年9月18日至賢德醫院急診住院至同月21日，再轉至臺中醫院住院至同月24日等情，亦有賢德醫院出具之診斷證明書、賢德醫院於96年1月16日96賢字第5號函文、病歷摘要及護理紀錄（原審卷第84至93頁）、行政院衛生署臺中醫院出具之住院診斷證明書（偵卷第31頁）可佐，依上開所載之戊○○胸口傷勢，再參以被告丁○○持刀刺戊○○時，戊○○係遭被告乙○○自身後所架住，而正面面對被告丁○○，且戊○○當時因遭架住，無反抗及防護能力，是被告丁○○當時持刀刺戊○○時，目標明確，顯非混亂難辨之際，有誤刺胸部位置之情形，足見被告丁○○當時確實持短刀朝戊○○胸部刺一刀；而左前胸為人體要害部位，有心臟、肺臟等重要臟器，被告丁○○明知倘持刀刺殺人體要害之左前胸，足致人死亡，亦據被告丁○○於於原審中有上開院供述明確，其竟仍持刀朝戊○○之左前胸部刺殺，且查，被告當時係右手持短刀，而告訴人戊○○因遭被告乙○○架住，當時毫無反抗及防護能力，其竟仍執意朝戊○○之左胸部刺殺，幸因所刺戊○○之胸部位置距心臟有7、8公分，且未刺入胸腔，而未造成戊○○死亡之結果，然由所刺部位距心臟7、8公分，實已甚為接近心臟，再由被告丁○○於原審準備程序中自承：「…乙○○就把戊○○抓住，我就拿刀子插在戊○○的心臟那邊」，且知道刺到心臟會死亡（原審卷第72頁），是被告丁○○確具殺人之故意亦明，其罪證明確，犯行足堪認定。
㈢、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行：其中修正前刑法第26條未遂犯得減輕其行之規定移列修正後刑法第25條，因新舊法之處罰輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；再者，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；另修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是本件被告丁○○所犯殺人未遂罪之減輕其刑部分，其法定刑應以舊法較有利於被告。另公訴人雖認戊○○欲以機車大鎖毆打被告乙○○而被乙○○架住時，乙○○、廖文洲乃與丁○○三人，共同基於殺人之犯意，由乙○○勒住戊○○之脖子，丁○○遂持刀猛刺戊○○之胸部，廖文洲亦自屋內持扳手毆打戊○○，造成戊○○受右胸刺傷3x11x3公分之傷害，因認乙○○、廖文洲乃與丁○○三人共犯殺人未遂罪嫌。然查：被告丁○○回住處取出短刀一支，既未事先告知被告廖文洲、乙○○，且當戊○○持機車大鎖欲毆打乙○○時，乙○○為避免被擊傷，乃出手架住戊○○肩膀，以阻止戊○○以手持之機車大鎖向其毆擊，詎丁○○趁機持短刀猛刺戊○○左胸口，尚非被告乙○○始料所及，又乏其他積極證據足以證明被告乙○○與被告丁○○有何殺人之犯意聯絡，自不能將乙○○之防衛行為視為與丁○○殺人犯行之行為分擔而屬共同正犯（詳如後述）；至於廖文洲雖係被告丁○○之兄，實因在睡覺中被其弟媳叫醒並告知丁○○與人衝突，始持扣案之扳手下樓幫忙，此經廖文洲於警詢、偵訊中供述在卷；廖文洲所持之扳手，雖為凶器，可供鬥毆使用，在對方有攻擊及反抗能力下，如用以殺人，仍非易事，是廖文洲持扳手到場，原難以認為其有殺人之故意；況伊與被害人戊○○等並無糾紛，要無殺人之動機，雖廖文洲於警詢時供稱：「我…持扳手過去，不料正要打對方時，就看見一個男生（戊○○）往後倒在地上，我當時還不知道對方已被我弟弟刺中胸部，我還用拳頭打他幾拳，…我持活動扳手時並沒有傷害任何一個人」（警卷第22頁）；參諸證人賴志忠於警詢、偵訊時所證稱當廖文洲手持扳手衝過去要打戊○○，廖文洲即被伊擋下來沒打中（警卷第32頁、偵卷第24頁），雖於原審中先稱廖文洲有拿扳手打到戊○○，後又改稱究竟是否有打到，伊不很清楚，是戊○○說有被打到（原審卷第170頁），而戊○○於原審中亦證稱確被廖文洲持扳手敲其胸口（原審卷第214頁），然不論廖文洲係用拳頭或扳手打傷戊○○造成瘀傷（參賢德醫院96年5月31日函，附於本院卷第117頁），被告丁○○刺殺戊○○乃事出突然，仍難認廖文洲有與被告丁○○有共同殺人之犯意聯絡。原審就被告丁○○所為，認屬殺人未遂而予論罪科刑，固屬有見，然認其與乙○○、廖文洲有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，仍有未洽，公訴人上訴意旨雖以被告未與被害人和解為理由認原審量刑過輕提起上訴，固為本院所不採，然原審判決既有可議，仍應就被告丁○○所犯殺人未遂罪與所定執行刑予以撤銷。爰審酌被告丁○○已著手於殺害戊○○犯行之實行而不遂，為未遂犯，乃依法減輕其刑。又被告丁○○與告訴人戊○○並不相識，僅為超車細故，竟持短刀往無辜被害人戊○○之重要胸口部位刺殺，且出於執意挑釁、惹事，忽視他人生命可貴而不可侵犯之認知，逞強鬥狠，行為殊非可取，暴戾之氣甚重，又犯後仍未賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之短刀一支係被告丁○○所有並供犯罪所用之物，應予宣告沒收。至於另所扣案之扳手一支，本院認與被告丁○○所犯之殺人未遂罪無涉，爰不予宣告沒收。
二、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被害人戊○○欲以機車大鎖毆打被告乙○○而被乙○○架住時，乙○○乃與廖文洲、丁○○三人，共同基於殺人之犯意，由乙○○勒住戊○○之脖子，丁○○遂持刀猛刺戊○○之胸部，廖文洲亦自屋內持扳手毆打戊○○，造成戊○○受右胸刺傷3x11x3公分之傷害，因認乙○○與廖文洲、丁○○三人共犯殺人未遂罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能遽為有罪之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。所謂認定犯罪事實之證據係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照)。次按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢、本件公訴人認被告乙○○涉有上開殺人未遂犯行，無非以被害人戊○○及證人賴志忠之證述為依據，訊據被告乙○○則堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：「當時是戊○○要拿大鎖打我，我並不知道丁○○會拿刀刺他」，其選任辯護人亦為被告乙○○辯稱：被告乙○○對於丁○○之持刀刺傷戊○○胸部之動作事前並無預知，故於丁○○刺了戊○○之後，才會嚇到而放手，兩人之間顯無犯意聯絡；至於被告乙○○所以會架住戊○○，是因戊○○持機車大鎖要打乙○○，乙○○為了防身，遂將戊○○持機車大鎖之右手抓住，順勢由後方以雙手架住戊○○，以防被戊○○之大鎖打到，實為被告乙○○防身所必要，乙○○主觀上並無與被告丁○○聯手殺傷戊○○之犯意聯絡，並非共同正犯，原審判決之認事用法與事實顯有不符，應撤銷原判決，改為無罪之諭知。
㈣、經查：依被害人戊○○於偵查中所述：「…最早是有一個人出來攔我們，踢我的機車，我就跌倒，後來二個人跑出來，乙○○架住我，廖文洲用扳手敲我的胸口，丁○○拿刀子刺我的胸部一刀，我就跑了，他們沒有追過來」（偵卷第22頁），似指被告乙○○、丁○○與被告廖文洲三人就其被刺傷均有行為分擔。然由戊○○於原審準備程序中所指述「我當時一個人騎機車在前面，我當時看到己○○他們被攔下來，我回去看他們，我的朋友賴志忠就叫我先走，結果不知道是誰就把我的機車踢倒，我下車就拿大鎖要打乙○○。因為我想是乙○○把我的機車踢倒了，所以我就拿大鎖要打乙○○，乙○○就架住我，用手勒住我脖子，丁○○就拿刀子刺我的左胸一下，廖文洲就拿扳手敲我的胸口。丁○○刺我的時候，乙○○就一直勒住我的脖子，我被刺完之後，乙○○就放手了，廖文洲才拿扳手打我的胸口，當時我還有反擊，就是擋住廖文洲…」（原審卷第27、28頁）觀之，實因被害人戊○○認為騎機車遭被告乙○○踢倒，才持機車大鎖打乙○○，乙○○為了避免被戊○○所持機車大鎖打到，始將戊○○架住，並用手勒住戊○○的脖子，此時被告丁○○才趁機拿短刀刺戊○○的左胸，並非被告乙○○為了讓丁○○拿刀刺殺戊○○的左胸始將戊○○架住並用手勒住戊○○的脖子甚明；況廖文洲係在被告乙○○放手後才拿扳手打戊○○的胸口，顯然廖文洲所為之傷害犯行仍與被告乙○○無涉。再由戊○○於原審審理中所證稱：「…我就拿機車大鎖朝其中一人打，那個人應該是乙○○，但是沒有打到，後來乙○○從我後面就把我架住，就是人站在我背後，用兩隻手從我的腋下分別伸出朝上，壓住肩膀（證人當庭表演動作），我的兩隻手因此下垂，右手還拿著機車大鎖。」（原審卷第214頁）以觀，被告乙○○並無勒住戊○○之脖子，且當戊○○為被告乙○○架住時，仍手持機車大鎖，尚未放棄攻擊之意，此時乙○○加以反制以免被戊○○用機車大鎖毆及，乃事理之常；證人賴志忠於偵查中雖證述：「…後來是戊○○要過去，他被乙○○推倒，他才拿大鎖要反擊，他拿大鎖被乙○○架住，被丁○○拿刀子刺了一刀，廖文洲就跑出來拿一支活動扳手打他，但是被我擋掉」（偵卷第24頁），復於原審終結證稱：「戊○○起來之後，就拿機車大鎖要打乙○○，沒有打到，就被乙○○從腋下後面抓住戊○○的手，當時機車大鎖就掉在地上。丁○○就拿刀子過來，刺了戊○○的右邊胸部一下，但我不是很確定是哪裡。後來還有另外一個人拿一支大的扳手過來，要打戊○○，打了戊○○的前胸，當時戊○○還被架住。」（原審卷第170頁），其中所述「機車大鎖就掉在地上」及「刺了戊○○的右邊胸部一下」與上開被害人戊○○證述及診斷證明書不符，此部分應以親身經歷之被害人戊○○證述較為可採外，仍均足以證明當時係因戊○○拿機車大鎖要打乙○○而被乙○○反制，才遭被告丁○○持刀刺胸，並非被告乙○○為使被告丁○○持刀刺丁○○胸部而去抓住戊○○自明。且依證人賴志忠於原審所證稱：「（義務辯護人 方鴻枝 律師問：戊○○被從後面架住，丁○○刺戊○○胸部，還有廖文洲打戊○○胸部，這些事同時發生還是先後發生？）應該是差不多時間發生的，從被架住到被刺傷沒有差幾秒鐘。」（原審卷第172頁）更足證明當時事出突然，被告乙○○根本來不及與被告丁○○、廖文洲形成犯意之聯絡，是公訴人認被告乙○○就上開被告丁○○所犯殺人未遂犯行，認彼此間有犯意之聯絡與行為之分擔，仍屬無據。
㈤、由以上證人賴志忠及被害人戊○○之證詞，既不能證明被告乙○○有何殺害戊○○之犯行，亦乏其他事證足以證明其與被告丁○○間有殺人之犯意聯絡；至於公訴人所提出之短刀及診斷證明書，仍只能證明前述被告丁○○之殺人未遂犯行，核與被告乙○○無涉。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○犯罪，揆諸前開說明，自應為被告乙○○無罪之諭知。本件原審判決認定被告乙○○與被告丁○○、廖文洲共犯殺人未遂罪，尚有未洽；公訴人上訴意旨仍認原審判決量刑過輕，亦無理由，被告乙○○上訴認為原審判決認事用法與事實顯有不符，應認為有理由，而由本院將原審判決撤銷，改為無罪之諭知。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年1月23日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
檢察官、被告丁○○得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官呂淑芬中華民國97年1月25日